A借錢給B，B提供自己的土地作為擔保，讓A設定第一順位抵押權，但A、B間並未有約定明確認還款期限。A後來因為找不到B，就一直沒有任何催討動作。
過了借款日20年後，B的其他債權人C向法院聲請拍賣B的土地，C並向法院主張A的抵押權時效消滅，應該塗銷。
在這種情形下（圖1），A的抵押權真的因為時效而消滅了嗎？
資料來源：作者自製。
訂閱電子報
您可以透過電子報閱讀法科精彩內容喔！
A借錢給B，B提供自己的土地作為擔保，讓A設定第一順位抵押權，但A、B間並未有約定明確認還款期限。A後來因為找不到B，就一直沒有任何催討動作。
過了借款日20年後，B的其他債權人C向法院聲請拍賣B的土地，C並向法院主張A的抵押權時效消滅，應該塗銷。
在這種情形下（圖1），A的抵押權真的因為時效而消滅了嗎？
請求權消滅時效的起算點，原則是依照民法第128條[1]，就是A知道自己「可以行使權利之狀態」，時效才可以開始起算，也就是行使請求權在法律上無障礙的時候。
請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響[2]，還是消滅時效的期限還是繼續計算。
所謂「可以行使權利之狀態」，應視當初契約有沒有約定清償期[3]：
就從契約約定清償期限屆滿的時候，開始起算可以行使請求權的時間，再依契約性質去判斷是15年或是5年或是2年的消滅時效[4]。
一般是從契約成立時，債務人就負有清償的義務，所以從契約成立時就開始起算可以行使請求權的時間[5]；不過如果是消費借貸契約，由於民法要求債權人要定相當期限催告，實務上認為沒有約定返還期限的消費借貸契約，需要經催告後才會起算時效[6]等。
因為A與B之間是訂立一個消費借貸契約[7]，又沒有約定還款期限，依照實務見解[8]，A從未有訂一個月以上之期限向B催告，可知借貸契約之消滅時效並沒有開始起算，A與B之間的契約還是有效力，A還是可以拿這個契約要求B還錢。
而且因為抵押權在民法上具有消滅上從屬性[9]，也就是說抵押權所擔保的債權（本題中的消費借貸契約）若不消滅，則抵押權也不會消滅，繼續存在。案例中，由於A與B之間的消費借貸契約繼續存在，A對土地的抵押權仍繼續存在，C主張塗銷A的抵押權為無理由。
附帶一提，抵押權消滅上的從屬性有時間的設定，民法第880條規定，原本擔保的債權時效消滅的話，抵押權人要在時效消滅的5年內行使抵押權，如果這5年都不行使抵押權，那麼抵押權會消滅[10]。
註腳