什麼是一般保證,保證人有什麼權利?

文:呂紹瑋(認證法律人)
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    刊登:2018-10-24 ‧ 最後更新:2019-06-17

    本文

    債務清償期間屆滿,債務人卻不還款,導致債權人直接向保證人求償,該怎麼辦?

    什麼是民法上的保證?
    依據民法第739條規定[1],保證是保證人與債權人約定,當主債務人不履行債務[2]時,由保證人代為履行責任的一種契約。而判斷是否為保證契約時,應該由契約的內容檢視,尤其要注意的是,保證是為他人債務擔保,如果是為自己債務做擔保,就不屬於民法第739條規定的保證[3]。因此,可以歸納保證契約應該具備以下3個特質:
    保證人與債權人締結的契約[4]
    保證人代負履行責任的契約[5]
    擔保主債務的契約。
    債權人要求保證人代為清償,保證人可以拒絕嗎?
    保證制度的存在目的,是為了擴張債務人的信用,所以債權人必須先向主債務人請求清償,在強制執行後,債權如果無法受償或不完全受償,債權人才能轉而向保證人請求代負履行責任,否則保證人可以拒絕清償[6],這種抗辯權稱為先訴抗辯權。因此在本例中,債權人還沒有就主債務人的財產強制執行無效果前保證人可以向債權人行使先訴抗辯權,要求債權人先對主債務人求償[7] ;相反的,如果債權人對主債務人的財產強制執行而無效果後,保證人就無法再行使先訴抗辯權,而必須代替主債務人履行還款責任。
    保證人代替主債務人向債權人清償債務後,保證人可以怎麼對主債務人主張?
    依據民法第749條規定[7],保證人替主債務人清償債務後,在清償的範圍內,將直接承受債權人原來對主債務人的權利,包含債權、對債權的其他擔保、利息、違約金等權利,也就是保證人將成為新的債權人,可以繼續對主債務人行使權利。此外,保證人與主債務人間可能有委任關係,則可依相關規定向主債務人求償[8] 。

    註腳

    1.   民法第739條規定:「稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約。」
    2.   例如借錢到期不償還、租金逾期不給付等。
    3.   例如民法第354條規定:「物之出賣人對於買受人,應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵,亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度,無關重要者,不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時,具有其所保證之品質。」這裡的出賣人「保證」出賣物具有一定的品質,是屬於為自己的債務保證,就不屬於民法第739條定義的保證。
    4.   最高法院19年上字第347號民事判例:「保證為債權人與保證人間締結之契約,依契約一般之原則,非得相對人之同意,不能解除。」至於保證人與主債務人間的法律關係,應屬於另一層面的問題。
    5.   最高法院20年上字第1197號民事判例:「保證債務契約,係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時,代負償還責任之契約。」
    6.   若保證人已拋棄先訴抗辯權,或主債務人已受破產宣告,或財產不足以清償主債務,則保證人將例外不得主張先訴抗辯權。民法第746條規定:「有下列各款情形之一者,保證人不得主張前條之權利:一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。」
    7.   民法第749條規定:「保證人向債權人為清償後,於其清償之限度內,承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」
    8.   如果保證人是受主債務人委任而保證,則保證人與債權人成立的是保證契約,但保證人與主債務人之間另外還存在委任關係,保證人履行保證債務所支出的費用,可以依民法第546條受任人支出必要費用的償還請求權向主債務人求償,例如最高法院18年上字第1561號民事判例:「(一)保證人向債權人代償後,債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人,因之保證人得就實際代償之數額,向主債務人求償。(二)保證人受主債務人之委任而為保證者,對於主債務人即有受任人之權利,除依一般委任法則,保證人因受任保證而代償之數額,應由委任之主債務人償還外,並應償還自支出時起之利息。」詳見呂紹瑋(2015),〈保證之概說〉,《論繼續性債務之保證--以最高限額保證為中心》,頁38-39。
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    呂紹瑋(2015),〈保證之概說〉,《論繼續性債務之保證--以最高限額保證為中心》,頁38-39。

     

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