法律百科網:http://www.legis-pedia.com
列印日期:2021-07-30

有關私法自治 在憲法平等原則的規範密度?

匿名(進階會員) 基本人權‧政府憲法原則 2020-12-13 14:52

司法院釋字第727 號解釋:
憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,立法機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別待遇。法規範是否符合「平等原則」之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,及其所採取之分類與規範目的之達成間,是否存有一定程度之關聯性而定。國家機關為達成公行政任務,以【私法形式所為之行為,亦應遵循上開憲法之規定】。

司法院釋字第728 號解釋:
祭祀公業條例第4 條第1 項前段規定:「本條例施行前已存在之祭祀公業,其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準,雖相關規約依循傳統之宗族觀念,大都限定以男系子孫(含養子)為派下員,多數情形致女子不得為派下員,但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為,【基於私法自治】,原則上應予尊重,以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員,【尚難認與憲法第7 條保障性別平等之意旨有違,致侵害女子之財產權。】

請問關於平等原則在私法上的規範(審查)密度為何?為何以上兩號解釋有不同的見解?


首先,提文者所預設的問題,即「平等原則在私法上的規範(審查)密度為何?」應該先予以充分界定其意義。
私法,可定義為私人間法律關係(即通常是契約關係),亦可界定為立法者所制定的私法規範,抑或整體私法秩序(由私人間的法律關係與私法規範所形成的法律秩序)。
我們如下清楚的界定不同命題︰
我能否在私人間的法律關係中(例如買賣契約關係、祭祀公業)對他方主張平等原則?

  原則上,不行。因為基於私法自治原則、契約自由原則,契約當事人享有締約與否、選擇相對人、締約內容的自由,也就是,私法秩序允許當事人做出差別待遇。

  因此,小明開了一家麵館,他今天就只想販售與女性,則任何一位男性皆無從主張「你怎麼只賣給女生,你應該要賣給我!」,因為,小明對於契約的相對人是誰,有自由決定的權利。

私法自治是原則,那有存在例外的情況嗎?

  有的。當這些契約的內容1、涉及民生所必須且壟斷的情況下,或2、當事人談判地位高度不平等且契約內容顯然妨礙弱勢者的自由意志時,就會限制契約自由。

  例如,在勞動基準法制定前,尚未有「競業禁止條款」的規範,因此,有些大公司就會在勞雇契約中明定員工離職後幾年內不得從事相同種類行業,否則即應給付違約金。由於當初勞雇契約是雙方當事人合意簽訂,因此,原本依照契約自由原則,應該拘束雙方當事人。但後來發現,有的競業禁止條款太過分,例如,5年內均不得在本國執類似產業,但一個人除了操持舊業,他還能有什麼才能賺錢?因此,為了保障這些經濟上弱勢,如此競業禁止條款便被宣告無效。

  不過,這種操作要極為小心,因為我們仍舊在大部分時候,追求契約自由原則。例如,房屋租賃一事,即使我們(民法)都承認承租人是弱者,但關於租金要如何談、每度電多少錢、要租給女性不租男性等等,仍然適用契約自由原則。

我能否說某某私法規範違反平等原則?

  可以。因為法規範是立法者的行為產物,而立法者受到平等原則的拘束,因此,藉由平等原則去審視立法行為(即私法規範)是否適當,是可以的。

  但這是少見的。

  因為私法規範,是處理一個私人與另一個私人間的問題,是處理利益衝突的問題,而(不)平等則是處理三個人間的問題。例如,房東應該在租賃契約內,保持租賃物合於使用、收益之狀態,因此,馬通阻塞時要負責修繕、日光燈變壓器壞了應作更換等等,這他對於房客要做到的事情。私法規範在處理「兩個私人間」權利、義務的問題。但平等原則卻是在處理「三個人間的問題」,例如,出租人甲只想要把房子租給小美,不想把房子租給小明,小明便會義憤「甲怎麼可以把房子租給小美,而拒絕租給我」。

  由於私法規範多是兩人關係,因此,實際上需要藉由平等原則加以審視私法規範合憲與否,並不常見。

前面談的都是私法,那公法呢?國家也會受到平等原則的拘束嗎?
【當然受到拘束。從憲法第7條即可知悉,這裡不多贅述。】
 那如果國家採取私人的交易方式(稱作私經濟行政,例如,我國成立台灣自來水股份有限公司提供民眾用水,締結供水契約),還要受到平等原則的拘束嗎?

  關於這個問題,本文的立場是,平等原則之所以拘束國家(四),乃因為其身分是國家,而不是在他做了什麼行為。因此,無論國家採取公法行為型態,或是採取私法行為型態,都要受到平等原則的拘束。

  不過這個問題,在學術上的討論,並非僅有如此。有論者認為,國家所採取的私法行為,雖然皆是為了實現公行政目的,但手段上有「直接」與「間接」之分。

  直接者,即給付行政,也就是,國家提供給人民一定的好處。這種好處可能是藉由締結私法契約而為,例如,國宅之出售、租賃等等。這些給付行政,因為涉及到基本生存照顧、未獲得補助的人會抗議,所以一定會有平等原則的拘束。

  間接者,即輔助行政、營利行政,前者指得是國家採取獲得人力和物力的行為,例如採購辦公文具,後者指得是國家為了獲得一定財源而從事私法活動,例如,將國有財產出售。論者主張,這些國家行為趨近於私人,因此,比照私人辦理,原則上不受到平等原則之拘束。

結論︰釋字第727號解釋在於處理國家的私法行為,屬於問題(五),而釋字第728號解釋在於處理私人間的法律關係,屬於問題(一)、(二)