藝術家們,作品有被盜用嗎?──談藝術品「抄襲」

文:賴忠明(認證法律人)
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    刊登:2019-05-31 ‧ 最後更新:2020-05-27

    本文
    前言:面對抄襲之判斷及省思
    2019年春天最近藝壇受人矚目的新聞,首推比利時藝術家Christian Silvain斥責四川美院教授葉永青持續抄襲自己作品30年,呼籲大家杯葛[1]。自1980年代起,荷蘭籍藝術家Christian Silvain創作一系列拼湊為題的作品,構圖素材包括鳥、鳥巢,鳥籠、紅色十字架、飛機等。Silvain發現中國藝術家葉永青在自己開始拼貼創作之後6年,推出風格相近的作品,並於蘇富比、佳士得以數十萬歐元的標價成交。畫廊搜集的資料更顯示,葉永青不單涉嫌抄襲Silvain,亦曾一度抄襲另一比利時藝術家Pierre Alechinsky的風格。
    因此,藝術家生涯有時會面臨遭人故意抄襲作品。本次專欄將較深入討論何謂「抄襲[2]」?以及「如何判斷抄襲行為」?讓創作者在創作時,省思自己有無無意識盜用他人智慧財產之行為。
    抄襲與模仿之差別
    到底是「模仿」還是「抄襲」差別何在?實益在哪?
    所謂「模仿」,模仿者學習首重著作之內在精神價值而非外在呈現之成果,故模仿者懂其理後再出發為進步,昇華後嘗試創作,實為思想之抄襲而非表達之抄襲[3],則不構成著作侵權。
    而抄襲並不以創作人有認識到侵害別人為限,也可能包括因曾見聞過之著作所留存之印象,經過一段時間後無意識地加以仿作之情形;惟故意剽竊是以有意識侵害著作人之著作權,這樣有意識的行為,就屬故意行為。
    著作抄襲之判定
    至著作抄襲之判定標準,有二:第一,所侵害之標的必須是著作權法所保護的「表達」而非僅屬思想或觀念本身;第二,抄襲的人必須對於被抄襲的作品有「接觸」及「實質相似」之抄襲行為。故,於著作抄襲之判斷上,應先判斷侵害的究竟是思想或是表達,次判斷是否實質相似,最後才討論有無接觸。
    思想或表達──美術著作之「整體觀念及感覺測試法」
    「整體觀念及感覺測試法」,是指判斷構想與表達之區別,應從雙方著作的整體觀察所得觀感,或著作給一般人的意境,還屬於表達之範圍,則為著作權保護之標的。此種測試法特別適合於圖形著作、視聽著作或多媒體著作等。
    司法實務上即肯認此見解,該判決稱:「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時,如使用與文字相同之分析解構方法為細節比對,往往有其困難或可能失其公平。因此在質之考量時,尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』[4]。」即指此而言。
    重視著作間整體觀念與感覺之理由有二:其一係美術著作具備藝術性與抽象性之美感,在判斷抄襲之實質近似要件時,因創作者創作時在著作整體灌注了抽象的藝術思想,難以如文字著作一樣將著作分割段落或抽離而為解構分析。其二,美術著作是運用不同媒材透過點、線、面構成延續性之規則或不規則視覺效果,無論形式上或觀念上都難以切割而為觀察,必須整體綜觀。
    實質相似之判斷因素
    實質近似,事實上即是指被告重製了原告一定數量且重要之著作內容。原告必須證明被告重製了原告著作當中相當質量之內容。因美術著作等著作抄襲爭議當中,因著作內容抽象難以切割而為判別,故應側重「質」之考量,即著重「整體觀念與感覺」原則之運用。
    依據我國司法實務之見解,係「就著作予人之意境、外觀及感覺判斷是否相似[5]」。另,筆者認為上開見解可援引美國法上更細緻操作,首先,為了檢視是否有觀念表達實質近似之情況而構成侵權,必須透過一般大眾反應而為判定之基礎(稱內部測試);再者,利用專家鑑定方式就藝術品、所使用之材料、某種類型之著作及環境等特別條件為分析(稱外部測試)。美國實務處理此類美術著作侵權爭議問題時,以整體觀念與感覺原則判斷實質近似時,會視個案之情狀來決定外部測試或內部測試方法之採用。
    「接觸」
    著作權領域中,所謂接觸,指被告實際上獲有合理之機會看到、聽到或知悉被抄襲的著作。要證明被告有接觸之情事發生,原告至少必須證明被告有合理的機會看到或重製到原告之著作。
    所謂合理之機會或可能,必須透過重要、肯定且積極之證據來證明,如果僅僅透過推測性或臆測性證據所成立之「單純可能性」,則不屬於合理機會或可能接觸著作之含括範圍,不能據以認為有接觸之情形。
    結論
    在筆者實務經驗上,在著作侵權之判斷上,假若著作間之相似程度低,則必須證明創作人確實接觸他人之著作;假若著作之間相似程度高,則必須證明創作者有合理接觸之機會或可能;假若著作之間顯然相同,則其顯然相同之事實本身即成為證明接觸之證據,無須再證明被告曾經接觸著作。
    回到開頭Silvain的事件上,筆者認為如果雙方著作的確有實質近似甚至顯然相同的情況,Silvain要證明抄襲之有無時,對方有沒有「接觸」即成為本案決定性關鍵。

    註腳

    1.   立場報導(2019),《斥四川美院教授葉永青抄襲三十年 獲利百萬 比利時藝術家籲杯葛》,立場新聞。
    2.   「抄襲」這個用語生活中常使用,不過在著作權法中並沒有使用「抄襲」的字眼,一般來說,著作上的「抄襲」應該是指構成著作權法第22條第1項「重製權」或同法第28條第1項「改作權」的侵害。
    3.   著作權法第10條之1:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」
    4.   最高法院94年度台上字第6398號刑事判決
    5.   智慧財產法院99年度刑智上訴字第65號刑事判決
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