挑唆防衛

挑唆防衛指的是因防衛者有刺激、挑動對方的行爲在先，致使對方發動不法侵害，然後挑撥者再對被挑撥者進行防衛行爲[1]，簡單來說，不法侵害是因為防衛者的挑唆所造成。例如：A一直用低俗的言語刺激B，B被A激怒後動手毆打A，A立刻反擊B。

挑唆防衛的法律效果，有以下幾種見解：

最高法院見解：

即使A一直用低俗的言語刺激B，只要B對A有現在不法侵害行為，A就可以對B正當防衛，不會因為A挑唆B，A就不可以對B正當防衛[2]。

學者見解：

有認為應區分「意圖式挑唆防衛」或「非意圖式挑唆防衛」而有不同的法律效果；有認為即使挑撥者的挑撥行為是不禮貌或不道德的行為，挑撥者依然可以行使正當防衛[3]；也有認為挑唆者應先迴避所面臨的侵害，只有在毫無迴避可能性時才可以主張正當防衛[4]。

註腳

  1. 　  臺灣高等法院112年度上訴字第3579號刑事判決：「又按利用他人情緒或認知上的特別狀況，事前挑動他人，使其不法侵害防衛者，然後防衛者再對之正當防衛，學說上稱類似情況為『挑唆防衛』或『挑撥防衛』。」
  2. 　 最高法院97年度台上字第4642號刑事判決：「另刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者所挑動，在排除之一方，仍不失其為防衛權之作用（本院十八年上字第二二八號判例參照）。原判決理由欄貳、五認通說均否定挑撥者的正當防衛等由，似有未妥，附此敍明。」
  3. 　 臺灣高等法院108年度上易字第1498號刑事判決：「有學者指出，倘若挑唆者在並非有意透過正當防衛情境以規避刑責，而是其事前有言語或行動引起被挑唆者的不法侵害之『非意圖式挑唆防衛』類型，由於挑唆者並無直接參與他人不法侵害的明確意思，不應要求挑唆者擔負與有責任，此種非意圖式挑唆者仍得主張不受限制的防衛手段（參見許恆達，正當防衛與挑唆前行為，月旦刑事法評論，2016年9 月，第127頁）。更有學者不欲區分意圖或非意圖式，認為只要被挑唆者的侵害行為是不法有責的侵害行為，即使挑撥者的挑撥行為是不禮貌或不道德的行為，挑撥者依然可以行使正當防衛（參見黃榮堅，基礎刑法學（上） ，2012年3月，4版，第251頁）。」
  4. 　 臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第1691號刑事判決：「另按正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，是此等權利之行使亦受到『權利不得濫用』的一般法律原則所限制；易言之，若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致、且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免行為人濫用正當防衛權、及基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，行為人之防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對之主張正當防衛，此即學理所稱『合宜性防衛理論（挑唆防衛理論）』之一環。」
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