流行用語可否申請商標註冊——商標權保護的「識別性」是什麼?

文:吳宛亭(認證法律人)
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    刊登:2021-03-26 ‧ 最後更新:2021-03-26

    本文
     商標識別性的意義
    依照商標法第18條[1]及商標識別性審查基準第2點[2],「商標」是指任何具有識別性的標識。商標識別性又叫「區別性」,是商標最重要的保護要件,必須透過該商標就可以讓消費者獨立認識到是表彰商品或服務來源的標識,並且能與他人的商品或服務相辨別,才符合識別性的要求。
    而商標識別性又分為「先天識別性」與「後天識別性」兩種:
    先天識別性:指商標本身所固有,無須經由後續的使用行為取得的識別能力;
    後天識別性:指標識原不具有識別性,但經由在市場上的使用,而使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識,即具有商標識別性[3]
    不具識別性的效果
    因為商標的主要功能在於識別商品或服務來源,如果一個標識無法獨立指示及區別商品或服務來源,就不具備商標功能,而非商標法的保護範疇,依商標法第29條第1項規定[4],不得註冊。
    例如,知名運動品牌廠商adidas曾就其「三條線圖樣」申請商標註冊,遭智慧財產局核駁(就是審核後駁回申請的意思)。後來的訴訟中,法院認為該「三條線圖樣」屬於裝飾圖案或基本裝飾線條,使用上多搭配其外文「adidas」商標及三葉設計圖形商標使用,消費者客觀上是以「adidas」及三葉設計圖形作為區辨商品來源的識別標識,且運動服商品業者已經習以複數線條作為運動服飾商品的裝飾圖案或基本裝飾線條。因此,依照消費者的認知,「三條線圖樣」無法獨立區別商品來源,而不足以讓一般消費者可以認識到是表彰商品的標識,所以不符合商標識別性的要求[5]
    流行用語不得註冊為商標
    另外,關於流行用語的部分,例如「咩噗」、「像極了愛情」、「是在哈囉」等,依照消費者認知,屬於流行新概念,並不會認為是指示及區別商品或服務來源的識別標識,因此,依「商標識別性審查基準」規定[6],不具有識別性,不得註冊。

    註腳

    1.   商標法第18條:「
      I 商標,指任何具有識別性之標識,得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式所組成。
      II 前項所稱識別性,指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別者。」
    2.   商標識別性審查基準第2點:「識別性為商標指示商品或服務來源,並與他人的商品或服務相區別的特性,故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為依據,不能脫離指定商品或服務單獨為之。」(點下網址會自動下載PDF檔)
    3.   商標法第29條第2項:「有前項第一款或第三款規定之情形,如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者,不適用之。」
    4.   商標法第29條第1項:「商標有下列不具識別性情形之一,不得註冊:
      一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。
      二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。
      三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」
    5.   參考最高行政法院99年度判字第681號判決
    6.   參考商標識別性審查基準第4.11.2,習見的祝賀語、吉祥語、流行語與成語不具有識別性。
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