我國公司法第23條第1項參酌英美法下公司董事之受託人義務,規定公司董事於執行業務時,應盡忠實義務及善良管理人注意義務[1]。(見圖1)
忠實義務的核心乃在於處理董事與公司間利益衝突的問題,亦即董事應避免利用自己為公司執行業務之地位,謀取自己或他人利益而犧牲公司的利益;且於執行業務時,應以公司之最大利益為首要考量。
當然,考量公司最大利益,仍應於遵守法令、商業倫理規範之限度內[2]。
董事與公司間可能發生利益衝突而引發忠實義務疑慮有各種類型,本文僅介紹公司法明文規定的四種類型,其他還有如隱匿、奪取公司商機而使公司失去藉此獲利可能性、利用公司職務關係取得佣金、回扣或其他私利等。
董事不得與公司進行商業競爭,如果董事為自己或他人做屬於公司營業範圍內之行為,應向股東會說明重要內容並取得股東會許可[3]。需特別注意,董事應於「事前」「個別」向股東會說明並取得許可,不允許「事後」「概括」的許可[4]。
「公司營業範圍內之行為」通常是指「章程所載公司所營事業中,公司實際上進行之事業,並包括公司已著手準備或只是暫時停止之事業」[5]。
若董事未取得許可而從事競業行為,股東會得決議行使歸入權,將競業行為所得視為公司所得,此時董事有義務將所得交付給公司,而不是所得自動移轉給公司[6]。
任何董事為自己或他人與公司進行買賣、借貸或其他交易時,應由監察人代表公司與董事交涉[7]。所謂「由監察人為公司之代表」,學者有認為包括內部決議及對外交涉均由監察人代表,否則無法貫徹公司法第223條規定意旨[8]。
依實務見解,公司法此一規定並非保護公益之強行規定,故違反時並非當然無效,若經公司事前許可或事後承認,對於公司發生效力[9]。
董事報酬若由董事自行訂定,未免有自肥疑慮。故公司法第196條規定,公司董事之報酬,應依章程規定或經股東會決議訂定,且不得事後追認[10]。惟實務上,公司多以章程授權董事會於一定條件下議定,如:「依參與營運及貢獻程度」、「依同業通常水準」[11]。
董事會議案若有涉及董事自身利害關係者,董事應向董事會揭露相關資訊,並不得行使該議案之表決權[12]。不過,何謂「自身利害關係」法無明文,有實務見解認為指「因該決議之表決結果,將立即、直接致特定董事取得權利或負擔義務,或喪失權利,或新負義務[13]」。
2018年修正公司法新增規定[14],凡「董事之配偶、二親等內血親,或與董事具有控制從屬關係之公司,與公司交易時」視為有「自身利害關係」。
換言之,上述情形當然屬於「有自身利害關係」,至於其他情形,則有賴個案判斷。若董事未揭露且參與表決,縱使扣除該董事仍不影響出席或同意人數過半的事實,但因為決議方法已違反法律強行規定而屬無效。
相對於忠實義務涉及董事執行業務是否以有利公司方法為之、與注意程度無關,注意義務則涉及董事執行業務時應注意之事項與程度。
公司法要求董事應盡到「善良管理人注意義務」,這是民事上論行為人過失責任中最重的,亦即「抽象輕過失」責任。也就是說,行為人之注意程度應達到「依交易一般觀念,認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意[15]」。
此與「具體輕過失」責任(欠缺與處理自己事物為同一注意)有別,具體輕過失只要客觀決定行為人是否盡注意義務,而無須考量個人知識經驗[16]。
不過,就財報不實之董事責任而言,證券交易法則採推定過失責任,如能證明已盡相當義務且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿情事,免賠償責任[17],稍可緩和董事責任。
董事違反忠實義務及善良管理人注意義務致公司受有損害時,對公司負有損害賠償責任[18]。不過,違反這些義務可能使公司無法受有利益,而非對公司造成損害,故公司法為了無法受有利益這部分也明定,公司得以股東會決議將董事違反義務行為之所得,視為公司之所得,返還公司[19]。
董事違反忠實義務及善良管理人注意義務行為,若出於意圖為自己或第三人不法利益、或損害公司利益,且導致損害公司財產或其他利益,亦有可能構成對公司之背信行為,而涉及刑法背信罪[20]。
註腳