無論對方是否滿16歲、是否成年,依刑法第221條規定[1],當行為人違反他人意願而做出強制性交的行為,會成立刑法強制性交罪,行為人將面臨最少3年有期徒刑;另外應注意的是,依刑法第222條第1項第2款規定[2],如果性行為的對象是未滿14歲的人,而且使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願的方法,則成立刑法加重強制性交罪,行為人更會面臨最少7年有期徒刑。
除了違反意願的性行為會成立犯罪,即使在雙方合意的情況下,如果是跟未滿16歲的人性交,仍違反刑法妨害性自主罪章、成立犯罪,並區分被害人是未滿14歲、或滿14歲未滿16歲,與較年幼的前者性交,法定刑度較重[3]。但如果行為人是18歲以下的人,考量年齡相若的年輕男女相戀,依刑法第227條之1規定[4](俗稱「兩小無猜條款」),18歲以下的人對未滿16歲的人合意性交,應減輕或免除其刑;如果行為人未滿18歲,需要被害人或有權告訴的人提出告訴,才能夠追訴、審判(也就是「告訴乃論[5]」)。
所以,行為人與未滿16歲的人性交,不論有無違反他的意願,都會受到刑事處罰。因此,就刑事妨害性自主罪章規範觀察,未滿16歲的人是無性自主決定的同意能力[6];反之,滿16歲的人是有性自主決定的同意能力。所以,滿16歲男女可以決定自己是否要與他人發生性行為。
雖然滿16歲的人可以自行決定是否要與他人發生性行為,但與未滿18歲的未成年人合意性交,如有涉及性交易、拍攝與兒少性行為過程等行為,依照兒童及少年性剝削防制條例,仍屬犯罪:
行為人與未滿16歲的人發生性行為,如違反其意願,將成立強制性交罪或加重強制性交罪;即使沒有違反其意願,依刑法第227條規定,仍構成犯罪。如行為人是18歲以下的人,則依227條之1「兩小無猜條款」,應減輕或免除其刑;行為人未滿18歲,依229條之1規定屬告訴乃論之罪。
行為人與滿16歲的人發生性行為,應視有無違反滿16歲的人的意願,如違反其意願,依刑法第221條等規定,構成犯罪;如果是雙方合意,且未涉及兒少性剝削防制條例禁止的行為,例如性交易、拍攝兒少的性影像等情形,則不構成犯罪。
註腳