在公開場所偷拍別人的大腿、小腿，違法嗎？什麼是「身體隱私部位」？

一、在公開場所偷拍別人的大腿、小腿，可能構成什麼犯罪？

在刑法的條文當中，無來由地在公開場所拍別人的大腿或是小腿，最有可能成立的犯罪是刑法的「妨害秘密罪」。

依據刑法第315條之1第2款^[1]，妨害秘密罪指的是「無故」用錄音、照相、錄影或電磁紀錄等方式，偷拍、偷錄他人「非公開」的活動、言論、談話或是「身體隱私部位」。以下先說明「無故」、「非公開」在法律上究竟是什麼意思：

（一）什麼是「無故」？

依據法院的見解，所謂「無故」指的是「沒有法律上的正當理由」，即便個人自己主觀上認為自己的行為是為了伸張或是保護自己或他人法律上的權利，也不當然等於有法律上的正當理由^[2]。

例如：妻子在疑似丈夫出軌的對象家門前安裝錄影設備，即便妻子認為是為了伸張自己身為配偶的權利，但法律並沒有允許妻子可以這麼做，因此，在法律上仍不具有正當理由，妻子的行為屬於「無故」，依然會成立妨害秘密罪^[3]。

（二）什麼是「非公開」？

至於「非公開」指的則是「不對公眾公開、具有隱密性」。而要怎麼判斷什麼情況是非公開，實務見解更進一步參考學理上「合理隱私期待」概念，也就是一個人可以合理的期待，在特定情況下具有不被他人監控、注視、蒐集資料的自由^[4]，在判斷上同時要符合「主觀上有隱私期待」與「客觀上有確保隱密的環境或設備」兩個條件^[5]：

1. 主觀上有隱私期待

個人在「主觀上」有想要隱密地進行這個活動，不想被別人看見的期待或意願，例如：在關起門的浴室洗澡、在關起門的會議室內談話，通常都是不想被人看見或聽見，有主觀上的隱私期待。

2. 客觀上有確保隱密的環境或設備

而在「客觀上」也已經透過場所的選擇或是相關設備的使用確保活動的隱蔽性時，才會符合「非公開」的條件，例如：雖然不想要洗澡被看見，但卻在公共澡堂洗澡，又或者是希望會議談話保密，但卻將會議室大門敞開，這些情況就不算是「非公開」。

二、什麼是「身體隱私部位」？

（一）身體隱私部位的判斷標準：合理隱私期待

有疑問的是，到底有哪些身體部位會被認為是「身體隱私部位」呢？要判斷哪些身體部位屬於妨害秘密罪所指的身體隱私部位，便必須考量前面提到的妨害秘密罪條文中「非公開」的條件。換句話說，身體隱私部位指的就是個人對特定身體部位具有「合理的隱私期待」，不僅主觀上不想要被別人看到，客觀上也已經採取適當的隱蔽措施，讓別人不易看到。

（二）在公共場所也有合理隱私期待嗎？

那麼難道在身處公共場所時，會使所有的身體部位皆被認定為「非隱私部位」嗎？事實上，實務見解對於人身處公共場所時，客觀上的判斷標準大多是以個人是否以服裝或裝飾遮蔽身體部位^[6]作為判斷的標準。舉例而言，如果個人穿著熱褲，則法院會認為即便個人「主觀上」並不想要大腿與小腿被別人看見，然而因為熱褲並無法遮蔽大腿以及小腿，所以個人「客觀上」並未採取適當的隱蔽措施，不具合理的隱私期待。此時，因為未被遮蔽的大腿與小腿不符合前面提到的非公開的條件，不屬於身體隱私部位，如果他人在公共場合拍攝公開顯露的大腿與小腿，不會成立刑法的妨害秘密罪^[7]。

然而，如果是將手機從下而上拍攝迷你裙裙底的大腿根部，因為大腿根部客觀上已經被迷你裙遮蔽，當個人主觀上不想要大腿根部被他人看見時，個人對於大腿根部便具有合理隱私期待，此時大腿根部會被認為是「身體隱私部位」，這時這種在公眾場所偷拍裙底的行為，便可能成立刑法上的妨害祕密罪^[8]。

三、難認成立妨害秘密罪，仍可能涉及侵害肖像權或性騷擾

雖然在公共場合拍攝他人公開顯露的大腿、小腿，難以刑法究責，但未經同意偷拍他人的大腿、小腿，且若偷拍範圍包括他人的外貌、身體特徵等，讓人可以辨識出是特定人的肖像時，有可能涉及侵害肖像權^[9]，可以請求對方停止侵害行為，並可請求損害賠償^[10]。

公開場所偷拍他人的大腿的行為，法院實務另有認為成立性騷擾^[11]，而有民事損害賠償責任及行政罰鍰^[12]。

四、結論

即便A對於他人在公共場所偷拍她的大腿的行為感到不適，然而因為客觀上A並未以服裝或裝飾遮蔽大腿，實務上便會以A對大腿並不存在合理隱私期待，而認為向公眾顯露的大腿不屬於身體隱私部位，他人拍A大腿的行為因而難以被認為成立刑法的妨害秘密罪。

雖然A被他人拍大腿的情況難以刑法究責，但偷拍行為本身是不尊重或冒犯他人的行為，視具體情況仍有可能涉及侵害肖像權，或違反性騷擾防治法，而有民事損害賠償或行政罰鍰的問題。