這樣太猥褻——直播主持人打扮清涼是否犯罪?

文:黃博聖(認證法律人)
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    刊登:2019-10-04 ‧ 最後更新:2020-05-29

    本文

    近來有許多人利用社交網站或其他應用程式,以「直播」的方式與觀眾互動,藉此博得名聲,甚至大為營利。但在激烈的競爭環境之下,各個直播主不惜用盡手段,越穿越清涼,只願能吸引更多觀眾。然而,這樣的行為算不算是「猥褻」?是否構成刑法上的犯罪?值得探討。

    「猥褻」的概念
    清涼直播可能構成的犯罪,有刑法第234條[1]和刑法第235條[2]。其中,刑法第234條是公然猥褻罪的規定,其所處罰的是「意圖供人觀覽,公然為猥褻之行為」;而刑法第235條主要處罰「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」的行為。舉例來說:「遛鳥俠」在人來人往的校園內裸露生殖器,可能就會構成刑法第234條的公然猥褻罪;將性交影片上傳到公開的網站,則可能構成刑法第235條第1項的散布猥褻影像罪。
    兩個條文中都有「猥褻」二字,依照司法院釋字第407號解釋[3],猥褻是指「一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化」而言。這個標準或許有點模糊,但我們仍然可以試著掌握幾個關鍵字:「性慾」、「羞恥或厭惡感」、「性的道德感情」。也就是說,只要是一個人的行為或一個物品,會刺激到他人的性慾,並讓人感到羞恥、厭惡(簡單來說就是不舒服),侵害到他人的性道德,便會構成「猥褻」。
    仍須具有犯罪的故意
    除了公然做出猥褻的行為(刑法第234條),或是散布、播送、販賣猥褻物品(刑法第235條)之外,行為人在主觀上還是需要具備犯罪故意,才可能構成犯罪。刑法第234條更另外要求行為人具有供人觀覽的「意圖」。舉例來說,如果一個人在路邊脫下褲子,露出生殖器,但這個人只是因為尿急,趁四下無人直接就地解決,並沒有要讓別人「賞鳥」的意思,很可能就會因為不具犯罪的故意和意圖,而不構成刑法第234條的公然猥褻罪[4]
    應視具體個案而定
    回到最初的問題,打扮清涼的直播主,在鏡頭前與觀眾互動,這樣算「猥褻」嗎?是否構成刑法第234條或刑法第235條的犯罪?還是需要看具體的情況而定。
    現代社會中常見穿低胸服裝的人,搭配短裙的人亦非少數,如此清涼的打扮,也只是個人穿衣特色的表現,很難說會「侵害性的道德感情,有礙於社會風化」而構成「猥褻」,既然如此,也就難以構成刑法「妨害風化罪章」中的第234條和刑法第235條犯罪。但如果是有意在鏡頭前「露點」,甚至裸露性器官,就很有可能構成以上的犯罪了。至於在直播過程中,不慎「走光」而露點的話,儘管可能符合「猥褻」的定義,但直播主如果不是故意要裸露,就不具有犯罪故意,仍不構成犯罪。

    註腳

    1.   刑法第234條:「
      I 意圖供人觀覽,公然為猥褻之行為者,處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
      II 意圖營利犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。」
    2.   刑法第235條:「
      I 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品,或公然陳列,或以他法供人觀覽、聽聞者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
      II 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者,亦同。
      III 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品,不問屬於犯人與否,沒收之。」
    3.   司法院釋字第407號解釋
    4.   但還是有可能要負其他責任,例如:廢棄物清理法的行政罰。請參考廢棄物清理法第27條第7款及第50條
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