通姦罪被宣告違憲後，如果另一半外遇該怎麼辦？

成立通姦罪，沒有想像中容易

刑法與民法，標準大不同

刑法通姦罪的成立要件
在過去的法院實務中，其實構成通姦罪^[1]的條件非常嚴格，限定在男女性器官接合的情況^[2]。縱使是符合目前刑法的「性交」定義，有性器官、肛門或口腔的接觸^[3]，但只要沒有男女性器官接合，就不符合「通姦」的要件。
舉例來說，外遇配偶單純與第三者傳送帶有性要約的簡訊、用交友軟體在網路視訊中談論性事、一起洗鴛鴦浴，甚至是口交或肛交這類符合刑法「性交」定義的行為，都不會成立通姦罪。

民法侵害配偶權的成立要件
相較於刑法對於通姦的判斷非常嚴格，民法上對於侵害「配偶權^[4]」的要件就相對寬鬆，即使沒有性交（包含通姦），舉凡擁抱、牽手、親吻、一起洗澡、蓋棉被聊心事等行為，綜合判斷之後，認為外遇配偶與第三者之間有逾越一般朋友的交往關係，都可能被判定為侵害配偶權^[5]，要負損害賠償的責任。

被害配偶的舉證難題
在民事訴訟裡面，舉證通常是最重要，也最困難的事情^[6]。所以也有一些想法是覺得，如果通姦行為由刑法處罰，就會由檢察官、警察蒐集犯罪證據，有檢警介入偵查，就會有發動搜索、扣押的權限，蒐證相對比較容易^[7]。

開啟刑事偵查之前，仍然需要由被害配偶舉證
然而，在檢警介入之前，被害配偶其實還是有蒐集、提出證據的必要，也可能因為要尋求徵信業者的服務，而花費大量的金錢。雖然理論上，國家機關必須要承擔偵查犯罪的任務，由檢察官跟警察協力偵查犯罪。但是，偵查程序開啟的前提是「有犯罪嫌疑^[8]」。如果被害配偶只是跟檢察官、警察說明自己的配偶有外遇，但沒有舉出相當的證據提出告訴，也沒有辦法讓檢警相信真的有外遇的情形、進一步開啟偵查程序。

民事舉證相對較容易
所以，不只是民事訴訟中被害配偶要負舉證責任，就算藉由提起刑事通姦罪告訴，配偶也必須提出相當的證據。而要確實取得刑事通姦行為的證據，在實務上有相當的難度（除非當場抓姦、或者取得沾有雙方體液的保險套，甚至是確認外遇配偶與第三者有生下子女）；相對來說，要證明民法上有侵害配偶權的事實則相對容易^[9]。

被害配偶可以爭取的權益有哪些？（見圖1）
前面的分析，主要是在說明被害配偶主張通姦罪的困難度，本段要說明的，則是被害配偶可以主張的民事請求權。

侵權行為損害賠償
被害配偶可以向外遇配偶跟第三者請求因為配偶權被侵害，而產生的損害賠償與精神慰撫金^[10]。

被害配偶決定要離婚的情形
如果被害配偶真的覺得無法維持婚姻，可以採取以下方式，爭取自己法律上應有的權利：

兩願離婚或訴請裁判離婚
在外遇配偶同意的情況下，兩人可以協議離婚^[11]；如果外遇配偶不願意離婚，被害配偶也可以主張對方的外遇行為符合民法的法定離婚事由，向法院請求裁判離婚^[12]。

主張因為離婚而產生的費用請求權
無論是協議離婚或判決離婚，只要兩人沒有特別約定夫妻財產的制度，離婚就會有剩餘財產分配請求權可以主張^[13]。如果是判決離婚，依據個案情形可能還有贍養費和離婚損害賠償等可以請求：被害配偶如果因為判決離婚生活陷入困難，可以請求贍養費^[14]；因為判決離婚而受到損害的話，則可以請求離婚的損害賠償^[15]。

被害配偶想要維繫婚姻的情形
如果被害配偶考量家庭、經濟、情感等各種因素而想要維持婚姻，在他方外遇、偶爾回家一次的情況，可以請求外遇配偶履行同居義務^[16]。
如果是處於經濟弱勢而難以生活的被害配偶，則可以依情形請求給付自己與子女的扶養費^[17]。
最後，若外遇配偶沒有給付足夠金錢供家用時，被害配偶也可以請求分擔家庭生活費用^[18]。

結語
通姦罪被宣告違憲後，許多人也許會擔心，刑法不再保障婚姻了，怎麼辦？然而，法律上依然有其他的規定，能夠幫助遭到另一半背叛的人爭取權利。用刑罰規定也許可以維繫形式上的婚姻關係，但過程中可能會產生更大的傷害^[19]，也不一定能讓失去感情基礎的人重新建立感情基礎^[20]。隨著時代變遷，法律如何保障婚姻制度，是值得我們深思的問題。