A是心臟病幼童，為治療蛀牙而至B醫院進行口腔手術。手術結束後，A未移除氣管內管，送入小兒加護病房觀察照護。因氣管內管滯留在口腔太久，有發生併發症的風險，因此C醫師在觀察A生命徵象穩定與身體檢查確認A無氣胸後，拔除A的氣管內管。但拔除後，A隨即發生呼吸困難，雖然經過急救，A仍因缺氧過久而成為植物人，最後不治死亡[1]。
鑑定報告認為，C醫師的處置均符合醫療常規，並無疏失之處。面對這樣的情況，法院會如何判斷醫師是否已盡必要之注意，有無構成過失呢？
註腳
法律要求，醫事人員在執行醫療業務時，應盡醫療上必要之注意[1]。但何謂醫療上必要之注意？醫事人員是否善盡醫療上必要之注意，我國法院通常是使用「醫療常規」、「醫療水準」或「理性醫師」作為判斷標準[2]。
「醫療常規」與「醫療水準」、「理性醫師」最大不同是，「醫療常規」注意標準是僅考量醫療常規因素來作過失存否之判斷[3]，若醫事人員的行為符合醫療常規，法院就會認為醫事人員已盡醫療上必要之注意，而判定無過失。
「醫療水準」、「理性醫師」注意標準則是考量所有因素來做綜合判斷，醫療常規僅是諸多審酌因素之一[4]，因此醫事人員的行為符合醫療常規未必代表已盡醫療上必要之注意。
在上述案例中，一審法院對於C醫師注意義務的標準是採擇「醫療水準」、「理性醫師」注意標準，認為C醫師的行為雖然符合醫療常規，但因A是心臟病幼童，在拔除氣管內管前的處置應更謹慎小心，C醫師卻僅為身體檢查，而未以胸部X光來進一步作確認，未盡醫療上必要之注意，而有過失[5]。
二審法院則是採擇「醫療常規」注意標準，認為C醫師的行為符合醫療常規，A發生呼吸困難，並無臨床預見可能性，C醫師已盡醫療上必要之注意，而不成立過失[6]。
職業常規是已存在之可預見標準，可以作為一個較為客觀的過失判定基準。
職業常規可以提供符合臨床實務需求的判斷標準，而非抽象無法達成之準則，可以避免法院因不瞭解醫學專業，而設定超越臨床實務所能達成之標準。
依據職業常規，專門職業人員將依據一個中等以上之標準而行為，足以促進醫療人員隨時注意其他成員的職業進展。
醫療水準過於空泛，無遵循標準，易使醫師為避免事後的醫療糾紛而進行防衛性醫療，造成醫療資源的浪費。
醫療常規是指一般醫師所依循的醫療行為模式，但未必符合理性醫師應為的醫療行為。採取「醫療常規」注意標準，無疑降低醫師應有的注意義務。
在「醫療常規」注意標準下，法院探求者並非被告應如何從事醫療行為，而是被告是否符合醫療人員通常所為之行為。法院的工作，將僅止於判斷被告行為是否符合醫療常規，法院原本具有對案件事實判斷是否合法的功能，將由醫療人員的醫療常規所取代。
在實證研究中發現，若採擇「醫療常規」注意標準，法院可能無法審酌到特殊情形病人與醫療機構制度瑕疵之情形。
雖然在2018年初，我國醫療法第82條規定有作修正[9]，但關於民事過失之判斷，學者與實務多半認為仍跟修法前相同，未因修法後而有所差異[10]。
註腳
一、陳聰富（2019），《醫療責任的形成與展開》，修訂版，頁195-267。臺北：臺大出版中心。
二、吳振吉（2017），〈醫療行為之過失認定──簡評最高法院106年度台上字第227號民事判決之「醫療常規」與「醫療水準」〉，《月旦醫事法報告》，10期，頁69-85。
三、廖建瑜（2017），〈醫療水準與醫療慣行之注意義務〉，《月旦醫事法報告》，10期，頁86-95。
四、周吉麒（2019），〈民事醫療過失之判定──論醫療常規與醫療水準〉，《月旦醫事法報告》，33期，頁153-167。
