法條中出現「應」與「得」,意思一樣嗎?有什麼例子?

文:楊舒婷(認證法律人)
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    刊登:2019-06-21 ‧ 最後更新:2020-04-10

    本文
    「應」與「得」的概念(見圖1)
    圖1 法條中出現「應」與「得」,意思一樣嗎?|| 資料來源:楊舒婷 / 繪圖:Yen
    圖1 法條中出現「應」與「得」,意思一樣嗎?
    資料來源:楊舒婷 / 繪圖:Yen

     

    「應」
    法條中的「應」即是指應該、必須、只能這樣,沒有其他選擇,立法者強制限定你只能這麼做或是法律效果就只能這樣。
    假設A向法院提告說,他借給B現金20萬元並當場簽立借據,但B卻只還2萬,法官仔細一看發現借據上記載:「立書人A願借款新臺幣貳萬元予B,該借款20萬元應於民國108年12月31日前清償完畢。」此時,借款金額究竟是「貳萬元」還是「20萬元」?如果A可以舉證證明當初約定內容確實是20萬元,當然沒有問題。但如果B堅持雙方是約定2萬元呢?
    參照民法第4條:「關於一定之數量,同時以文字及號碼表示者,其文字與號碼有不符合時,如法院不能決定何者為當事人之原意,應以文字為準[1]。」也就是說,若當事人無法充分舉證,導致法院不能決定事實為何時,法律效果就是直接以文字所寫的「貳萬元」為判斷,沒有其他選擇。
    「得」
    至於「得」(讀作「ㄉㄜˊ」[2] )則是指可以、都行,也就是有空間讓你選擇,你可以自由決定是否要依照法條規定的方式為法律行為。
    例如民法第3條第1項規定:「依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名[3]。」意思就是雖然原則上還是由本人親自書寫比較好,但如果你比較懶惰、字跡潦草或覺得字數太多也可以不要親自書寫,只要最後有親自簽名確認即可。
    又如刑法第30條第2項:「幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之[4]。」因此當法官在量刑時,可以依照個案情況判斷是否要讓幫助犯減刑,減或不減都可以,即使不減刑,法官也沒有違法失職的問題。
    不過應特別注意的是,「不得」是指不能、不行的意思,而且是「強制」不可以做,所以性質上跟具有選擇空間的「得」是不同的。如民法第16條:「權利能力及行為能力,不得拋棄[5]。」以及第17條第1項:「自由不得拋棄[6]。」這兩個規定都是指「不可以」的意思。
    原則上法條若沒有規定「得」,解釋上都是「應」
    例如我們對照刑法第18條第1項及第2項[7]:「未滿十四歲人之行為,不罰。」、「十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。」第1項的意思是指未滿14歲人的犯罪行為「應」不處罰,也就是不能以刑法處罰未滿14歲的犯罪行為人,但此並不代表未滿14歲前就可以肆無忌憚!因為針對少年案件還是有「少年事件處理法[8]」作為基本規定。至於14歲至18歲之人如果犯罪,依第2項規定,法官在量刑上則「可以考慮看看」是否要視情況減刑。
    另外再來對照刑法第63條規定:「未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者,不得處死刑或無期徒刑,本刑為死刑或無期徒刑者,減輕其刑[9]。」從該條文可以看出,法官對於未滿18歲或滿80歲的犯罪行為人,「不可以」論處死刑或無期徒刑,假若碰到法定刑為死刑或無期徒刑者,也「應該」要減輕其刑。
    所以在閱讀法條時應注意,原則上法條如果沒有明定「得」,解釋上都是「應」。
    違反時的法律效果有差嗎?
    違反含有「得」字的法條規定
    因為含有「得」字的法條規定,本來就有選擇空間,所以只要最終結果仍在這個範圍內,就沒有違反法律的問題。以「拘役」[10]為例,原則上拘役的期間是「1日以上、未滿60日」,但若遇有加重事由時,「得加至120日」,所以不論是論處拘役80日、100日、120日,都屬合法,只要不超出120日的範圍,就都沒有違法的問題。
    違反含有「應」字或「不得」的法條規定
    原則
    如果違反含有「應」字或「不得」的法條規定時,法律效果原則上是無效,如民法第25條規定:「法人非依本法或其他法律之規定,不得成立[11]。」所以凡是未依法定程序辦理者,就不能成立法人,沒有例外。
    例外
    但無效的法律效果並不是永遠絕對,仍須視情況參照其他規定。以民法第980條為例:「男未滿十八歲,女未滿十六歲者,不得結婚[12]。」解釋上當然是說男女未達法定年齡時「不可結婚」,但如果真的結婚也不會因此讓婚姻無效!因為同法第989條前段規定:「結婚違反第九百八十條之規定者,當事人或其法定代理人得向法院請求撤銷之[13]。」換句話說,未達法定年齡而結婚時,婚姻其實是有效的(因為有效才可以撤銷!無效就直接無效,沒有撤銷的問題),只不過小夫妻本人或其法定代理人仍「可以」自由選擇要不要向法院請求撤銷這段婚姻,假如都沒有人向法院請求撤銷,這段婚姻就會繼續有效。

    註腳

    1.   民法第4條
    2.   法條中的「得」必須念為「ㄉㄜˊ(音同德)」,不能念成「ㄉㄟˇ」。
    3.   民法第3條
    4.   刑法第30條
    5.   民法第16條
    6.   民法第17條
    7.   刑法第18條
    8.   少年事件處理法
    9.   刑法第63條
    10.   刑法第33條:「主刑之種類如下:
      一、死刑。
      二、無期徒刑。
      三、有期徒刑:二月以上十五年以下。但遇有加減時,得減至二月未滿,或加至二十年。
      四、拘役:一日以上,六十日未滿。但遇有加重時,得加至一百二十日。
      五、罰金:新臺幣一千元以上,以百元計算之。」
    11.   民法第25條
    12.   民法第980條
    13.   民法第989條
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