法條中出現「應」與「得」,意思一樣嗎?有什麼例子?

文:楊舒婷(認證法律人)
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刊登:2019-06-21 ‧ 最後更新:2020-04-10

本文
「應」與「得」的概念(見圖1)
圖1 法條中出現「應」與「得」,意思一樣嗎?|| 資料來源:楊舒婷 / 繪圖:Yen
圖1 法條中出現「應」與「得」,意思一樣嗎?
資料來源:楊舒婷 / 繪圖:Yen

 

「應」
法條中的「應」即是指應該、必須、只能這樣,沒有其他選擇,立法者強制限定你只能這麼做或是法律效果就只能這樣。
假設A向法院提告說,他借給B現金20萬元並當場簽立借據,但B卻只還2萬,法官仔細一看發現借據上記載:「立書人A願借款新臺幣貳萬元予B,該借款20萬元應於民國108年12月31日前清償完畢。」此時,借款金額究竟是「貳萬元」還是「20萬元」?如果A可以舉證證明當初約定內容確實是20萬元,當然沒有問題。但如果B堅持雙方是約定2萬元呢?
參照民法第4條:「關於一定之數量,同時以文字及號碼表示者,其文字與號碼有不符合時,如法院不能決定何者為當事人之原意,應以文字為準[1]。」也就是說,若當事人無法充分舉證,導致法院不能決定事實為何時,法律效果就是直接以文字所寫的「貳萬元」為判斷,沒有其他選擇。
「得」
至於「得」(讀作「ㄉㄜˊ」[2] )則是指可以、都行,也就是有空間讓你選擇,你可以自由決定是否要依照法條規定的方式為法律行為。
例如民法第3條第1項規定:「依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名[3]。」意思就是雖然原則上還是由本人親自書寫比較好,但如果你比較懶惰、字跡潦草或覺得字數太多也可以不要親自書寫,只要最後有親自簽名確認即可。
又如刑法第30條第2項:「幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之[4]。」因此當法官在量刑時,可以依照個案情況判斷是否要讓幫助犯減刑,減或不減都可以,即使不減刑,法官也沒有違法失職的問題。
不過應特別注意的是,「不得」是指不能、不行的意思,而且是「強制」不可以做,所以性質上跟具有選擇空間的「得」是不同的。如民法第16條:「權利能力及行為能力,不得拋棄[5]。」以及第17條第1項:「自由不得拋棄[6]。」這兩個規定都是指「不可以」的意思。
原則上法條若沒有規定「得」,解釋上都是「應」
例如我們對照刑法第18條第1項及第2項[7]:「未滿十四歲人之行為,不罰。」、「十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。」第1項的意思是指未滿14歲人的犯罪行為「應」不處罰,也就是不能以刑法處罰未滿14歲的犯罪行為人,但此並不代表未滿14歲前就可以肆無忌憚!因為針對少年案件還是有「少年事件處理法[8]」作為基本規定。至於14歲至18歲之人如果犯罪,依第2項規定,法官在量刑上則「可以考慮看看」是否要視情況減刑。
另外再來對照刑法第63條規定:「未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者,不得處死刑或無期徒刑,本刑為死刑或無期徒刑者,減輕其刑[9]。」從該條文可以看出,法官對於未滿18歲或滿80歲的犯罪行為人,「不可以」論處死刑或無期徒刑,假若碰到法定刑為死刑或無期徒刑者,也「應該」要減輕其刑。
所以在閱讀法條時應注意,原則上法條如果沒有明定「得」,解釋上都是「應」。
違反時的法律效果有差嗎?
違反含有「得」字的法條規定
因為含有「得」字的法條規定,本來就有選擇空間,所以只要最終結果仍在這個範圍內,就沒有違反法律的問題。以「拘役」[10]為例,原則上拘役的期間是「1日以上、未滿60日」,但若遇有加重事由時,「得加至120日」,所以不論是論處拘役80日、100日、120日,都屬合法,只要不超出120日的範圍,就都沒有違法的問題。
違反含有「應」字或「不得」的法條規定
原則
如果違反含有「應」字或「不得」的法條規定時,法律效果原則上是無效,如民法第25條規定:「法人非依本法或其他法律之規定,不得成立[11]。」所以凡是未依法定程序辦理者,就不能成立法人,沒有例外。
例外
但無效的法律效果並不是永遠絕對,仍須視情況參照其他規定。以民法第980條為例:「男未滿十八歲,女未滿十六歲者,不得結婚[12]。」解釋上當然是說男女未達法定年齡時「不可結婚」,但如果真的結婚也不會因此讓婚姻無效!因為同法第989條前段規定:「結婚違反第九百八十條之規定者,當事人或其法定代理人得向法院請求撤銷之[13]。」換句話說,未達法定年齡而結婚時,婚姻其實是有效的(因為有效才可以撤銷!無效就直接無效,沒有撤銷的問題),只不過小夫妻本人或其法定代理人仍「可以」自由選擇要不要向法院請求撤銷這段婚姻,假如都沒有人向法院請求撤銷,這段婚姻就會繼續有效。

註腳

  1.   民法第4條
  2.   法條中的「得」必須念為「ㄉㄜˊ(音同德)」,不能念成「ㄉㄟˇ」。
  3.   民法第3條
  4.   刑法第30條
  5.   民法第16條
  6.   民法第17條
  7.   刑法第18條
  8.   少年事件處理法
  9.   刑法第63條
  10.   刑法第33條:「主刑之種類如下:
    一、死刑。
    二、無期徒刑。
    三、有期徒刑:二月以上十五年以下。但遇有加減時,得減至二月未滿,或加至二十年。
    四、拘役:一日以上,六十日未滿。但遇有加重時,得加至一百二十日。
    五、罰金:新臺幣一千元以上,以百元計算之。」
  11.   民法第25條
  12.   民法第980條
  13.   民法第989條
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陳君博(一般會員) 2020-08-16 14:16:45
容易瞭解的網站,對我很有幫助.
匿名(一般會員) 2022-01-26 09:54:18
解釋相當清楚。感謝!
請問如果寫“應當”該作何解?
楊舒婷(認證法律人) 2022-01-27 14:19:30
您好:
經在全國法規資料庫檢索後,似乎沒有「應當」的法條用語(都是「應當場」如何如何)

不過在部分法院裁判,的確有「應當」的說法
例如:
1)...此應當屬於薪資...
2)...都應當是在知情、自願、了解...的前提下...
3)...應當依照....之規定...
4)...應當承擔違約責任...
在解釋上,「應當」的意思是指應該、當然

不過這與本文中提到的「應」並不相同
文中的「應」是用來指稱法條規定所賦予的強制力
類似於英文的must

而「應當」的應,單純是指一種推測、理論上要這樣
類似於英文的should

所以二者還是有些不同。
LU0011113(一般會員) 2022-05-05 15:14:01
請問一下:交通法規「內側車道:供小型車超車使用,另小型車於在不堵車時小型車得以最高速限(110公里)行駛」。法條規定「得以」,我行駛97公里算是違規嗎?
楊舒婷(認證法律人) 2022-05-06 10:35:57
LU0011113,您好:

依據所指高速公路及快速公路交通管制規則第8條第1項第3款規定:「內側車道為超車道。但小型車於不堵塞行車之狀況下,得以該路段容許之最高速限行駛於內側車道。」

就法條文字來說,在不堵塞行車的狀況下,小型車的確「能夠」以該路段容許的最高速限行駛於內側車道

所以,當該路段容許的最高限速是110公里時,駕駛人就可以以110公里的速度來行駛

不過要注意的是,這個條文是在講上限(最高速限),不是下限(最低速限),所以除了最高速限外,同時也要留意該路段的最低速限為何

換句話說,假若該路段的最高限速是110公里、最低速限是100公里,那我至少應以「100公里~110公里」的速度行駛
並不能以上開規定直接說「因為沒有超過110公里,所以沒有違規」

依您所述,「在最高速限110公里處行駛97公里」的情況,雖然沒有超速,但是否違規?這就要看您有無違反最低速限的規定而定了。
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