通說

顧名思義,可以理解成大家「通」常怎麼「說」。是指在法學領域當中多數人(如法官、律師、學者)所採取的意見[1]。相對概念則為「少數說」。

通說又可能因為採取見解的群體不同,而區分為實務上的通說[2],或學說理論上的通說[3]。甚至可能在判決理由或學術著作中,引用國外的通說加強說理[4]。不同群體採取的通說之間,也可能有互相衝突的狀況。

需要注意的是,「通說」只是一個現象的描述,而不是在說明它具有效力,要處理法律問題,仍然必須先從具體法律規定出發。同時它並非固定不變的見解,會隨著法學的發展而逐步演變,今日的通說或許也會成為未來的少數說。

註腳

  1.   由於我國法學發展受到德國影響甚多,而德國也會使用「通說」(herrschende Meinung)一詞(直譯為支配性見解),所指的是法律實務與多數學者所採取的見解。Vgl. ifb, Herrschende Meinung (h.M.).
    不過,嚴格說來通說是一個普遍的印象,其實並沒有經過嚴謹的實證研究來證明它究竟有多「通」,例如並沒有限定要90%或95%以上的學者都認同才能叫通說。
  2.   最高法院112年度台上字第4999號刑事判決:「……,在實行正犯之行為現場周圍一帶,如距離甚遠,則與實務通說之限於在場共同實行犯罪之人不符,應不能計入結夥人數之內。」
    最高法院110年度台上字第5217號刑事判決:「依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立,必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之,……。」
  3.   最高法院112年度台上字第1561號民事判決:「……,我國仲裁法認可『機構仲裁』及『非機構仲裁』之型態,此與國際潮流趨勢及學者通說見解亦相符。」
  4.   最高法院111年度台上字第5457號刑事判決:「……,惟其1970年之著作權法已修正刪除上開明文規定,是日本學者通說均採肯定說。」
    最高法院111年度台上字第2045號刑事判決:「……,並加入特別預防觀點,作為減輕刑罰之事由,又稱『幅的理論』,而成為德國與日本之通說。」
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