在受害人約在國小中年級左右,受到比自己大三歲的兄長指示舔對方的性器官,這樣算是性侵害嗎? 即使是受害人也無法確定是否為強硬手段,但是舔對方的性器官卻是真的發生的事,這樣還算是嗎?
本文以下說明,兄長(下稱甲)之行為,並未違反刑法第221條第一項之強制性交罪。另外,雖甲違反刑法第227條之規定,惟甲尚未滿14歲,則不罰。
一、甲的行為並未違反刑法第221條第一項[1]之強制性交罪︰
(一)在客觀上,並未能證明行為人甲對於被害人有強暴、脅迫等情事,甲不該當本罪之客觀構成要件。
(二)故甲不成立本罪。
二、甲的行為違反刑法第227條[2]之與幼童性交罪,惟甲屬於無罪責能力之人,不罰︰
(一)刑法第227條的立法意旨,在於保護尚未心智成熟之未成年人,故規定與年齡16歲以下之人性交者,應受刑罰。另本條之適用,不在意雙方當事人是否合意性交[3]。本件,行為人甲與未滿16歲之人性交,即該當本罪之客觀構成要件。
(二)主觀上,甲有性交行為之意欲與認知,該當本罪之故意要素。
(三)甲無阻卻違法事由,惟按刑法第 18 條之規定「未滿十四歲人之行為,不罰。十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。」本件,甲尚未滿14歲,具有阻卻罪責事由,甲不成立本罪。
從上可見,是不是性交行為或性侵害(違反意願的性交行為或猥褻行為),不因為性別/年齡而有所差異。但年齡決定了刑法是否真正要責備一個人。也就是說,甲確實做了「壞事」,但他還不被法律認為是「壞人」,因為他還小,沒有理解什麼是犯罪、什麼不是犯罪的罪責能力。
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