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想請問純正身份犯一定是己手犯嗎,再請問己手犯一定會有特殊身份嗎(己手犯是否為身份犯?)能否以案例解析

匿名(一般會員)
刑事犯罪刑法原則 ‧ 2021-06-03 21:35

論身分犯之犯罪參與[1]

身分要素區分理論
純正與不純正身分之區分:

  首先純正身分犯與不純正身分犯的區分,係通說上用來區分刑法第31條兩項規定的適用範圍。

  身分有無在於建構犯罪者,適用第1項,此種身分稱為構成身分要素,此種犯罪為純正身分犯[2]。例如,受賄罪中的公務員資格、枉法裁判罪中的法官資格、背信罪中的為他人處理財產事務資格,以及不純正不作為犯中的保證人資格[3]

  而身分有無,僅是刑罰輕重而已,應適用第2項,此種身分稱為加減身分要素,此種犯罪為不純正身分犯[4]。例如,生母殺嬰罪中之生母資格、殺直系血親尊親屬罪中之直系血親卑親屬資格。

不法與罪責身分之區分:

  少數說認為,身分要素無論是構成身分要素,抑或加減身分要素都不重要,重要的是,不法要素與罪責要素的區分[5]。只要是不法要素,皆能透過他人加以實現,而罪責要素僅有行為人個人能夠實現。因此,刑法第31條可謂是錯誤立法,應對刑法第31條作成合於刑法理論的解釋,或是根本刪除之。

  對於刑法第31條為合理的解釋[6],係指:第1項僅適用於不法身分要素,即使參與者無特定身分,其仍成立本罪。因此,當身分要素是罪責要素時,無此身分者,仍不應論以此罪。第2項僅適用於罪責要素,即參與者無特定身分,始論通常之罪(刑)。因此,當身分要素是不法加重或減輕要素時,無此身分者,仍論以加重或減輕之罪。

主體要素
正犯參與者

  在刑法總則,當認定行為人是一個正犯時,其須實現犯罪之構成要件事實,無論他是親自為之(直接正犯),亦或利用他人為之(間接正犯),單獨為之(單獨正犯)亦或夥同他人為之(共同正犯)。

  接下來則是討論,在刑法分則當中,立法者針對個別刑法分則的條文,使用「某某人」(例如公務員)概念,則其他犯罪參與者本身欠缺此種身分,如何該當本罪之主體要素?

採取通說的理解,則應先探究是純正或不純正之區分

  純正者,依照我國學說見解認為行為人縱使具備犯罪支配,但未具備純正身分犯的法定行為人資格者,則仍舊不能成立正犯[7]。惟依我國刑法第31條第1項「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行…者,雖無特定關係,仍以正犯…論。但得減輕其刑。」即共同參與者仍成立本罪,但得減輕其刑。因此,適用法條的結果是,主體要素仍然該當[8][9]。本條僅「擬制擴張」共同正犯,而不及於間接正犯,因此無身分者藉由有身分者實施犯罪,是不能透過本條加以論處[10]

  不純正者,我國刑法第31條第2項「…其無特定關係之人,科以通常之刑。」即參與者僅成立普通之罪[11]

採少數說見解

  應先探究不法要素與罪責要素之區分:如為不法要素,則行為人縱使欠缺身分,亦能藉由其他有該身分者而實現之;如為罪責要素,則須由行為人親自使之實現[12]

  以業務登載不實罪(刑法第215條)為例,多數說認為「從事業務之人」為本罪之身分要素,且為純正身分犯,因此,無業務身分者與有業務身分者共同對於業務上文書登載不實,後者論以本罪,前者則依照刑法第31條第1項亦論以本罪,但得減輕其刑。又無義務身分者利用有業務身分者對於文書登載不實,無業務身分者不成立本罪之正犯,蓋第31條第1項並無擬制間接正犯規定,其最多僅能論以本罪之教唆犯或幫助犯。

  惟依照少數說觀點,應先探究「從事業務之人」究竟是不法要素,抑或罪責要素。論者認為,其係罪責要素,蓋任何人對於他人業務上文書加以登載不實,皆會造成法益侵害,而立法者之所以將本罪限定於「從事業務之人」,乃是因為對於無業務身分者無從期待其保證業務文書記載之真實。因此,無業務身分者即不可能成立本罪之正犯(且基於共犯的限制從屬性理論,其亦無從成立共犯,容後詳述)[13]

共犯參與者
採取通說的理解

  若欲採行通說標準(認為身分要素是「構成身分要素」與「加減身分要素」的區別),則應探究犯罪構成要件之主體要素,究竟是構成身分要素抑或加減身分要素,而分別援引第31條第1項或第2項,加以論罪。

  有認為無資格者原本即有可能成立共犯,無須透過法條規定,是第31條第1項對於幫助犯、教唆犯之立法,係屬多餘贅文[14]。另有認為刑法第31條第2項起到共犯之犯罪審查中變更罪名的效果,即教唆或幫助他人違犯加重、減輕之罪,原應成立此罪之共犯,惟依照本條規定導正為成立一般罪之共犯[15]

採少數說的理解

  若採行少數說之見,認為身分要素是「不法要素」與「罪責要素」的區別,則應探究犯罪之主體要素究竟是不法要素抑或罪責要素,而分別基於共犯限制從屬性理論,加以論罪。

己手犯的要素定位與其承認與否
己手犯概念的提出

  次而討論的是,立法者使用的「行為概念」,是否限於行為人親自為之,抑或可藉由他人的手來實現之。以下舉例:殺人行為、竊取行為:這些概念本身,並未限制行為人必須用拳頭打死被害人或偷走被害人的皮包,反而其藉由「一系列工具」(例如,槍、定時炸彈、幼童)亦可實行犯罪。是此種犯罪便得成立間接正犯或共同正犯。

  多數說提出「己手犯」概念,認為特定犯罪的行為一定要由人親自為之[16],例如,醉態駕車罪中之駕駛、偽證罪中之虛偽陳述等,即無藉由他人之手實現的可能。此種犯罪下的正犯,僅能是行為支配(即單獨正犯),而不得是意思支配(即間接正犯)或功能支配(即共同正犯),因此,也被歸類在廣義的純正身分犯下[17]

「己手」要素定位

  關於行為人須親自實行這樣的意涵來說,己手犯應非身分犯,而是對於犯罪行為模式的限制。

己手犯概念的否認

  然而多數說並未提出界定「己手犯」的標準,其究竟是應然命題,抑或實然命題。若為應然者,自須找到其概念目的與定義[18](僅承認行為支配之犯罪構成,是己手犯概念的法律效果),抑或為實然者─依據經驗無從由他人代為實施可能性者,則依賴人類經驗加以認識其可[19][20],爭論莫衷一是。

  依照少數說的觀點,己手犯的概念是不應採取的,蓋刑法既然以保護法益為其目的,則無論行為人親手破壞法益,或協同他人或利用他人為之,都是破壞法益的行為,皆應受到處罰[21]。以偽證罪為例,甲命令乙於法庭上具結並作出偽證,乙成立偽證罪;至於甲,依照己手犯概念,其不成立本罪之間接正犯,依照法益侵害觀點,甲命令證人虛偽陳述是破壞法益,成立本罪[22]

註腳

  1.   本文之註釋,若無記載年份、出版日期者,即以本文刊登日期前該著作最新之出版日期與版次為準。
  2.   林山田,刑法總論(下),頁143;許澤天,刑法總則,頁358、359;林鈺雄,刑法總則,2016年9月,5版,頁108、487。
  3.   許澤天,刑法總則,頁357;林鈺雄,刑法總則,頁419。
  4.   林山田,刑法通論(下),頁148;許澤天,刑法總則,頁358、361;林鈺雄,刑法總則,2016年9月,5版,頁108、487。
  5.   論者對於刑法第31條之批評,參見,黃榮堅,基礎刑法學(下),頁775以下。
  6.   張天一,「雙重身分犯」之概念,月旦法學教室,第183期,2018年1月,頁26;黃榮堅,基礎刑法學(下),頁777。
  7.   林山田,刑法通論(下冊),頁46、144;許澤天,刑法總則,頁359;林鈺雄,刑法總則,2016年9月,5版,頁417、487。
  8.   蔡聖偉,刑法案例解析方法論,頁210;柯耀程,參與論(七)─特殊參與關係的分析檢討,月旦法學雜誌,第172期,2009年9月,頁266。有學者認為將共同正犯納入第31條第1項係屬立法錯誤,如林山田,刑法通論(下),頁146-147;黃常仁,刑法總論,頁260;柯耀程,參與論(七)─特殊參與關係的分析檢討,月旦法學雜誌,第172期,2009年9月,頁267。
  9.   有認為應修正為「…以具有該身分論。」始能說明主體要素如何在犯罪審查中該當,參照,鄭逸哲,修法後的「正犯與共犯」構成要件適用與處罰(下),月旦法學教室,第41期,頁93-94。此意見可資贊同。
  10.   林山田,刑法通論(下冊),頁148;許澤天,刑法總則,頁363。
  11.   論者批評此規定僅是反應刑法分則個別規範間的「特別─補充」法條競合關係,於正犯上無特別明文的必要。參照,鄭逸哲,修法後的「正犯與共犯」構成要件適用與處罰(下),月旦法學教室,第41期,頁93。
  12.   黃榮堅,基礎刑法學(下),頁768以下。
  13.   黃榮堅,基礎刑法學(下),頁772-773。
  14.   林山田,刑法通論(下),頁146;鄭逸哲,修法後的「正犯與共犯」構成要件適用與處罰(下),月旦法學教室,第41期,頁94;柯耀程,參與論(七)─特殊參與關係的分析檢討,月旦法學雜誌,第172期,2009年9月,頁267;雖有認為「仍以共犯論」之文字係屬多餘,但仍肯定本條使身分教唆犯的法定刑低於一般的教唆犯,而使身分幫助犯的法定刑得再度減輕,有其實益。參照,許澤天,刑法總則,頁359、360。
  15.   鄭逸哲,修法後的「正犯與共犯」構成要件適用與處罰(下),月旦法學教室,第41期,頁93。
  16.   亦有稱之為親手犯,如林山田,刑法通論(下),頁47、65 。
  17.   Schönke/Schröder/Cramer, Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Aufl., 1997, §173, Rn. 8.轉引自,張天一,論「己手犯」,月旦法學教室,第9期,頁94;林鈺雄,刑法總則,頁108、417;實務同見,僅參照最高法院102台上4738刑事判決:「偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」,「己手犯」之特徵在於正犯以外之人,雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯,但不得為該罪之間接正犯或共同正犯,亦即該罪之正犯行為,唯有藉由正犯一己親手實行之,他人不可能參與其間,縱有犯意聯絡,仍非可論以共同正犯。」
  18.   Roxin提出的判準是若非親自為之,即無從彰顯本罪之行為非價,為純正己手犯,是此種犯罪其無成立間接正犯或共同正犯可能。另認為構成要件行為要素的表面解釋為限於親自實行,但實質上著重法律課予特定義務的不履行,為不純正己手犯,行為人是否具備此種義務,始為重點,例如偽證罪之真實陳述義務,而非是否親自實行。Roxin, Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, 11. Aufl., 1993, §25, Rn. 44;Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl.,1999, S. 410ff. 轉引自,張天一,論「己手犯」,月旦法學教室,第9期,頁96。
  19.   德國學界提出的「身體活動理論」(Körperbewegungstheorie)即是植基於經驗所獲致,認為特定犯罪在成立上要求一定的身體活動,則行為人唯有藉由自己的身體活動始能該當該罪之行為要素。同樣的,字義理論(Wortlauttheorie)要求藉由一般語言習慣及文法上,判斷該罪之行為要素是否具有親自實行性,也是植基於經驗式的認定。上開理論之介紹,參照張天一,論「己手犯」,月旦法學教室,第9期,頁94以下。
  20.   多數說認為重婚罪屬於己手犯,蓋結婚僅能由夫妻當事人親自為之。惟黃榮堅教授基於實然面向提出結婚作為一種事實行為,仍有證人、古時父母參與可能,非要夫親親自為之。參照,黃榮堅,基礎刑法學(下),頁760-761。
  21.   張天一,論「己手犯」,月旦法學教室,第9期,頁101;黃榮堅,基礎刑法學(下),頁768以下。
  22.   柯耀程,刑法釋論,2014年,頁592-593。
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