如何取得著作權(八)──是否不能違反公共秩序或善良風俗?以色情著作為例

文:曾允君(認證法律人)
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    刊登:2019-03-11 ‧ 最後更新:2020-05-27

    本文

    之前有提及,受著作權法保障的著作除須具備特定條件外,還必須不能具備特定條件[1],例如著作權法第9條就有明文排除特定著作類型在保障範圍外。

    在此要進一步討論的是,除著作權法第9條所規定不受保障的各類型著作外,若是內容有妨礙公共秩序或違背善良風俗的著作,例如色情影片(色情視聽著作)或裸照(色情攝影著作),是否應該受到著作權法保障?目前法院裁判實務尚未統一說法。

    傳統見解多採取不保障色情著作的見解
    以往法院多依循最高法院88年度台上字第250號刑事判決[2],認為著作權法的立法目的,除在保障個人或法人智慧產物並使大眾得公正利用外,並注重文化的健全發展。因此,有礙維持社會秩序或違背公共利益的創作,既然無法產生促進國家社會發展的效果,就已經違反著作權法的立法目的,自然不用加以保障。進而認定色情著作在內容上,顯與社會道德觀念或立法政策與精神相違背,並不應該受到著作權法的保障,不是可以取得著作權的著作[3]。依據此種說法,相當於增加「不得違反公共秩序及善良風俗」為著作不得具備的條件之一。
    晚近漸有採取保障色情著作見解的趨勢
    然而,近年來已有法院判決不再依循前述意旨,認為對照專利法第24條第3款[4]、第105條[5]、第124條第4款[6]及商標法第30條第1項第7款[7]等規定,均有明定違反公共秩序或善良風俗者不受保護,而著作權法並無相類規定,可認為是立法者有意不加以規範,因此並無法認定「不違反公共秩序或善良風俗」屬於著作不得具備的條件之一,並進而本於具有原創性等其他理由,肯定色情著作應屬著作權法所規範的著作而能取得著作權[8]
    小結
    依據上面說明,是否須「不違反公共秩序或善良風俗」才屬於可取得著作權而受保障的著作(例如內容涉及色情、暴力或犯罪的創作都有可能不符合此項消極要件),或許仍有討論空間。

    註腳

    1.   這一系列作品請見《如何取得著作權(一)--必須具備的條件集不能具備的條件》、《如何取得著作權(二)──要是「有人類精神力參與」的「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」》、《如何取得著作權(三)──具備表達形式》、《如何取得著作權(四)──必須具有原創性》、《如何取得著作權(五)──以攝影著作與美術著作說明原創性的判斷》、《如何取得著作權(六)──不能是法令、公文與這些著作的翻譯物或編輯物》、《如何取得著作權(七)──不能是標語及通用「符號、名詞、公式、數表、簿冊或時曆」,或單純傳達事實的新聞報導的語文著作,又或是依法令舉行考試的試題及備用試題》。
    2.   最高法院88年度台上字第250號刑事判決:「按著作權法第三條第一款所稱著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言,色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作,使著作物為大眾公正利用外,並注重文化之健全發展,故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述,既無由促進國家社會發展,且與著作權法之立法目的有違,基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則,是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作,自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」
    3.   相同見解,如最高法院94年度台上字第6743號刑事判決:「(二)依卷附系爭影片之翻拍照片及第一審之勘驗筆錄,「聖潔」除訪談實錄部分與「AV女優訪談實錄1」有部分相同外,尚有許多男女性交鏡頭部分係抄襲自系爭影片,足見「聖潔」係直接重製於系爭影片。而系爭影片有極大部分係渲染色情之情節,有悖於公共秩序善良風俗,尚難認係著作權法所保護之著作。」此外,也有法院判決採不同面向的解釋來否定色情著作的著作權,例如臺灣臺北地方法院101年度智訴字第19號刑事判決即以色情著作內容通常淫穢猥褻,或含有暴力及性虐待等無藝術性、醫學性或教育性價值的內容,並非「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍」的創作,且著重於性行為過程,精神創作程度極低,亦不具有原創性,進而否定其為著作權法所保障的著作。
    4.   專利法第24條第3款:「下列各款,不予發明專利:……三、妨害公共秩序或善良風俗者。」
    5.   專利法第105條:「新型有妨害公共秩序或善良風俗者,不予新型專利。」
    6.   專利法第124條第4款:「下列各款,不予設計專利:……四、物品妨害公共秩序或善良風俗者。」
    7.   商標法第30條第1項第7款:「商標有下列情形之一,不得註冊:……七、妨害公共秩序或善良風俗者。」
    8.   智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決:「色情著作非法令或公文,亦非法令或公文之翻譯物或編輯物。而色情著作非標語符號,其創作之目的,亦非單純傳播事實,且其性質或內容,顯非依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題甚明。準此,色情著作非著作權法消極不保護之標的。參諸我國專利法第24條第3款、第105條、第124條第4款及商標法第30條第1項第7款等規定,均明定違反公共秩序或善良風俗者,不受專利法或商標法保護。反之,著作權法並無相關規定,應屬立法者有意不加以規範者。足認違反公共秩序或善良風俗並非不得取得著作權之消極要件,色情著作應受著作權法之保護。再者,TRIRS第27條第2項亦規定,會員基於保護公共秩序或道德之必要,包括保護人類、動物、植物生命或健康或避免對環境的嚴重破壞,為禁止某些發明於其境內商業利用,得不給予專利。益徵公序良俗之除外條款,雖適用於申請專利範圍,然非屬著作權不保護之標的。」
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