本文
之前有提及，受著作權法保障的著作除須具備特定條件外，還必須不能具備特定條件[1]，例如著作權法第9條就有明文排除特定著作類型在保障範圍外。
在此要進一步討論的是，除著作權法第9條所規定不受保障的各類型著作外，若是內容有妨礙公共秩序或違背善良風俗的著作，例如色情影片（色情視聽著作）或裸照（色情攝影著作），是否應該受到著作權法保障？目前法院裁判實務尚未統一說法。
一、傳統見解多採取不保障色情著作的見解
以往法院多依循最高法院88年度台上字第250號刑事判決[2]，認為著作權法的立法目的，除在保障個人或法人智慧產物並使大眾得公正利用外，並注重文化的健全發展。因此，有礙維持社會秩序或違背公共利益的創作，既然無法產生促進國家社會發展的效果，就已經違反著作權法的立法目的，自然不用加以保障。進而認定色情著作在內容上，顯與社會道德觀念或立法政策與精神相違背，並不應該受到著作權法的保障，不是可以取得著作權的著作[3]。依據此種說法，相當於增加「不得違反公共秩序及善良風俗」為著作不得具備的條件之一。
二、晚近漸有採取保障色情著作見解的趨勢
然而，近年來已有法院判決不再依循前述意旨，認為對照專利法第24條第3款[4]、第105條[5]、第124條第4款[6]及商標法第30條第1項第7款[7]等規定，均有明定違反公共秩序或善良風俗者不受保護，而著作權法並無相類規定，可認為是立法者有意不加以規範，因此並無法認定「不違反公共秩序或善良風俗」屬於著作不得具備的條件之一，並進而本於具有原創性等其他理由，肯定色情著作應屬著作權法所規範的著作而能取得著作權[8]。
三、小結
依據上面說明，是否須「不違反公共秩序或善良風俗」才屬於可取得著作權而受保障的著作（例如內容涉及色情、暴力或犯罪的創作都有可能不符合此項消極要件），或許仍有討論空間。
註腳
- 這一系列作品請見《如何取得著作權（一）－－必須具備的條件集不能具備的條件》、《如何取得著作權（二）──要是「有人類精神力參與」的「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」》、《如何取得著作權（三）──具備表達形式》、《如何取得著作權（四）──必須具有原創性》、《如何取得著作權（五）──以攝影著作與美術著作說明原創性的判斷》、《如何取得著作權（六）──不能是法令、公文與這些著作的翻譯物或編輯物》、《如何取得著作權（七）──不能是標語及通用「符號、名詞、公式、數表、簿冊或時曆」，或單純傳達事實的新聞報導的語文著作，又或是依法令舉行考試的試題及備用試題》。
- 最高法院88年度台上字第250號刑事判決：「按著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」
- 相同見解，如最高法院94年度台上字第6743號刑事判決：「（二）依卷附系爭影片之翻拍照片及第一審之勘驗筆錄，「聖潔」除訪談實錄部分與「AV女優訪談實錄1」有部分相同外，尚有許多男女性交鏡頭部分係抄襲自系爭影片，足見「聖潔」係直接重製於系爭影片。而系爭影片有極大部分係渲染色情之情節，有悖於公共秩序善良風俗，尚難認係著作權法所保護之著作。」此外，也有法院判決採不同面向的解釋來否定色情著作的著作權，例如臺灣臺北地方法院101年度智訴字第19號刑事判決即以色情著作內容通常淫穢猥褻，或含有暴力及性虐待等無藝術性、醫學性或教育性價值的內容，並非「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍」的創作，且著重於性行為過程，精神創作程度極低，亦不具有原創性，進而否定其為著作權法所保障的著作。
- 專利法第24條第3款：「下列各款，不予發明專利：……三、妨害公共秩序或善良風俗者。」
- 專利法第105條：「新型有妨害公共秩序或善良風俗者，不予新型專利。」
- 專利法第124條第4款：「下列各款，不予設計專利：……四、物品妨害公共秩序或善良風俗者。」
- 商標法第30條第1項第7款：「商標有下列情形之一，不得註冊：……七、妨害公共秩序或善良風俗者。」
- 智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決：「色情著作非法令或公文，亦非法令或公文之翻譯物或編輯物。而色情著作非標語符號，其創作之目的，亦非單純傳播事實，且其性質或內容，顯非依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題甚明。準此，色情著作非著作權法消極不保護之標的。參諸我國專利法第24條第3款、第105條、第124條第4款及商標法第30條第1項第7款等規定，均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護。反之，著作權法並無相關規定，應屬立法者有意不加以規範者。足認違反公共秩序或善良風俗並非不得取得著作權之消極要件，色情著作應受著作權法之保護。再者，TRIRS第27條第2項亦規定，會員基於保護公共秩序或道德之必要，包括保護人類、動物、植物生命或健康或避免對環境的嚴重破壞，為禁止某些發明於其境內商業利用，得不給予專利。益徵公序良俗之除外條款，雖適用於申請專利範圍，然非屬著作權不保護之標的。」