「保證真品，現貨出清，前一百名再加贈原廠鑲鑽手環，晚來你就買不到」、「底下幫我刷一排愛心，現在分享前五十名加贈知名品牌化妝包，再送手機貼膜兌換券」。
直播主在鏡頭前使出渾身解數推銷各種商品，已經是非常流行的電商模式。然而在網路上買東西就會有一定的風險，而某些不肖賣家宣稱販賣的是真品，實際上卻是假貨的情況也時有所聞。那販賣仿冒商品[1]的賣家會有刑事責任嗎[2]？（見圖1）
資料來源：王琮儀 / 繪圖：Yen
一、賣家可能成立刑法詐欺罪[3]
以下從詐欺罪的要件逐一作討論，釐清賣仿冒商品的賣家為什麼會觸犯詐欺罪[4]。
（一）客觀要件
1. 行使詐術
是指對他人傳達客觀上錯誤、不實的訊息。而賣仿冒商品的賣家透過社群網站直播功能，對觀眾宣稱商品是原廠真品，並且出示偽造、不實的證明書或保證卡，這是傳達客觀上可以確認真偽的不實訊息，所以是行使詐術的行為。
另外，賣家如果單純以主觀的感受推銷，如「保證好穿舒適」、「吸引眾人目光」等語做宣傳，因為並不是客觀上有標準的內容，所以不算是行使詐術的行為。
2. 使他人陷於錯誤
白話來說就是要讓詐術「騙到人」。例如觀看直播而決定購買的買家，是因為賣家的說詞跟各類偽造的文件，而相信商品是真品，那就是所謂的「陷於錯誤」。但部分法院實務認為，如果一般人都可以輕易的從商品品質與價格，判斷出應該是仿冒商品，就沒有因此陷於錯誤的可能性，這時賣家不會成立詐欺罪[5]。
3. 他人因錯誤而處分財產
這個階段，上當的買家為了要買東西而將自己的金錢匯出去，就是「處分」掉自己的財產。
4. 財產損害
意思是在處分財產之後，受到詐術的人，整體來看財產有減少。需要注意的是，如果買到的東西跟付出去的錢價值一樣的話，就不會有財產損害[6]。
賣家所販售的仿冒商品，成本及應有的售價可能遠低於實品，即使賣家提供的價格低於實品的行情價，可能還是會高於該仿冒商品應該有的價格。所以當消費者付出金錢之後，仍然會受到損失。
【案例】
A宣稱所販售的R牌名錶原價40萬元，限量庫存出清只賣15萬。B信以為真而花15萬元向A購買。但實際上該錶為仿冒商品，品質與規格大約與市價1萬元的商品相當，這時B就受到了14萬元的財產損害。
（二）主觀要件
觸犯詐欺罪的人，必須要對前面的客觀要件都很清楚，同時要具有謀取不法利益的心理狀態。以賣仿冒商品的賣家來說，必須要知道自己賣的商品是假的、仿冒的；同時要出於非法獲利的心態。
（三）加重要件
同時，利用網路商城或直播的方式販售仿冒商品的賣家，因為是使用社群軟體直播、網路商城，甚至是地下電台等方式向廣大的群眾散播詐術，會成立加重的詐欺罪[7]。
如果不是使用網路或其他傳播媒介，一次就向不特定多數群眾發送不實訊息，而是用FB或者IG私訊功能，針對特定個人傳達仿冒商品的訊息，則只會涉及一般的詐欺罪[8]。
二、商標法的刑事責任
（一）客觀要件
按照商標法的規定，如果在商品或服務上面使用跟別人相同或者類似的商標，是會受到處罰的[9]。而若是明知道自己所販賣的商品有侵害別人商標權的問題，卻還是實際販賣，或因為想要販賣而持有、陳列（包含實際擺攤、在網路商城上貼出商品品項）、從國外輸入，或者輸出到國外，也同樣是商標法要處罰的行為[10]。
（二）主觀要件
本罪必須要販賣者「明知[11]」是仿冒商品，才會成立犯罪。那當販賣者宣稱不知道賣的是仿冒商品時，實務上會從販賣者賣這些東西多久了、販賣的產品是不是知名品牌、販賣的價格與貨源、是否曾經跟原廠有合作或代工等事實來綜合判斷，到底這個賣家是真的不知情、還是明知道自己賣的是假貨卻繼續賣[12]。
三、販賣者的論罪科刑
如果販賣者還停留在進貨、在網路上販賣，還沒有真的賣出商品、使買家受到損失的時候，可能只會成立詐欺未遂與商標法的犯罪[13]。但如果有賣出商品，讓消費者受到損害，則會涉及刑法的詐欺罪既遂。
依據刑法論罪、計算刑責的規定，當販賣者的行為同時觸犯以上兩個罪名時，適用刑責較重的加重詐欺罪來決定要判處多少年的刑責[14]。而賣家不只販賣仿冒商品的所得會被沒收，所持有、販賣的侵害商標權商品，也會依法被沒收[15]。
註腳
- 所謂的「假貨」、「仿冒品」並不是法律上的正式名稱。這類商品在法律上是指商標法第98條有侵害商標權、證明標章權、團體商標權的物品，本文為方便表達，將「未經授權而使用他人商標」的侵權商品，參考經濟部智慧財產局（2017），《商標法逐條釋義》，4版，頁314的用語，統一在本文中稱為仿冒商品。
- 其他法律上的問題，可參考王琮儀（2020），《假貨out！販賣仿冒商品相關法律問題有哪些？（下）民事責任篇》。
- 中華民國刑法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」
- 近期相關案例，如知名藝人因為販賣假包而被判決詐欺罪成立的最高法院109年度台上字第4972號刑事判決。
- 智慧財產法院108年度刑智上易字第98號刑事判決：「……一般人可輕易從其品質與販賣價格判斷出為仿冒品，並無因此陷於錯誤之可能，堪認被告並無詐欺之不法所有意圖，且被告亦未有以網路對不特定公眾散布不實訊息而為詐欺之犯行，揆諸上開說明，自無成立加重詐欺罪之餘地，……。」
- 許澤天（2020），《刑法分則（上）財產法益篇》，頁137。
- 中華民國刑法第339條之4：「
I 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
II 前項之未遂犯罰之。」 - 最高法院109年度台上字第605號刑事判決：「從而，行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對『特定個人』發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇。但行為人若係基於詐欺『不特定或多數』民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，進行詐騙，縱行為人尚須對於受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使被害人交付財物，仍係以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。」
相同見解，智慧財產法院109年度刑智上訴字第6號刑事判決。 - 商標法第95條：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 - 商標法第97條：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」
例如臺灣臺中地方法院109年度中智簡字第54號刑事判決，被告以網路直播的方式陳列仿冒CHANEL、LV等名牌的飾品，而被判處違反商標法。 - 在解釋上是直接故意的意思，中華民國刑法第13條第1項：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」
- 經濟部智慧財產局，註1書，頁315。
- 智慧財產法院107年度刑智上訴字第10號刑事判決：「查本案被告係3人以上共同藉由以網際網路，對公眾散布而非法陳列仿冒商標商品、偽造私文書等手段，遂行佯以仿冒商標商品充作真品，向不特定人兜售而詐取財物之目的，其實行行為間具有局部之同一性，被告所犯上開各罪間，應認與一行為觸犯數罪名之要件相符，核屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷，應論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。」
- 中華民國刑法第55條：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」
臺灣新北地方法院109年度智訴字第3號刑事判決：「又被告以同一販賣行為同時觸犯網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及以網路方式販賣仿冒商標物品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重處斷，即論以刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布之加重詐欺罪處斷。」 - 中華民國刑法第38條之1第1項本文：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」
商標法第98條：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」
例如臺灣臺南地方法院109年度智簡字第72號刑事判決主文：「
甲◯◯犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣伍仟元。
扣案仿冒商標之包裝袋壹佰件及犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收。」
①外籍移工在社交媒體上（臉書、抖音、YouTube..)販賣二手物品屬於違法行為嗎？
②如果他們在社交媒體上販賣的商品是仿冒品，這樣算不算違反商標法？會被罰鍰或是判刑嗎？
③如果外籍移工在台灣違法是否還能繼續在台灣工作呢？
謝謝