什麼是誤想防衛?行為人會受處罰嗎?

文:楊舒婷(認證法律人)
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刊登:2022-08-06 ‧ 最後更新:2022-11-21

案例

A於深夜下班後,走在燈光昏暗又人煙稀少的回家路上,不料後方突然響起一陣腳步聲,並有一隻手拍了A的肩膀,A嚇了一跳,立刻拿出包包內的辣椒水往後方狂噴,被噴到眼睛的B因此步伐踉蹌而摔傷,事後才知道,原來B只是想將A掉落的悠遊卡交還給他。請問A的行為會被處罰嗎?

本文

在討論什麼是「誤想防衛」之前,我們必須先瞭解「正當防衛」的意思。

一、正當防衛

正當防衛是指「行為人在受到不法人力侵害行為的當下,基於防衛自己或他人權利的意思,而實行防衛行為」。

因為行為人是先遭遇侵害才進行反擊,所以刑法對此原則上不予處罰[1]。但要成立正當防衛必須「同時」符合以下3個要件[2]

(一)存在緊急防衛情狀

所謂「防衛情狀」是指「『現在』所發生的『不法』『人力』侵害」。

1. 限於「現在」[3]

例如:搶匪現在正在拉扯自己的包包、歹徒為綁架而架住自己脖子。這些都屬於「現在」正在發生的不法侵害。

若為過去已發生或未來(可能)會發生的事情,都不能算是防衛情狀。畢竟對於過去已發生的事,現在才予以反擊,比較像事後報仇而不是防衛;而若是對在未來根本不知道有沒有可能發生的事,現在就施以防衛行為,某程度來說比較像主動挑釁的攻擊。

2. 限於「不法」

所謂不法侵害,就是指違法行為。若為合法行為,就表示對方本來就有權這麼做,自然不能對之主張「防衛」。

例如,警察依法對犯罪嫌疑人上銬,此時即不能主張警察對自己有不法侵害。

3. 限於「人力」

如果侵害是單純由動物造成的話,並不能主張正當防衛。但如果動物是受人類指使才進行攻擊時,即可算是人力侵害而可以主張正當防衛。

舉例來說,X唆使自己的獵犬攻擊Y,因為此時的動物攻擊可以視為X的行為,所以Y可以主張正當防衛。相反的,若Y只是偶然路過,獵犬卻突然發狂主動攻擊Y的話,這種情形是屬於單純的動物行為,Y不能主張正當防衛。

(二)實行緊急防衛行為

防衛行為的意思比較好理解,就是指對於防衛情狀做出各種防衛反應。例如:搥打搶匪拉扯包包的手、用牙齒咬住歹徒的手臂。

(三)防衛行為必須出於防衛意思

防衛意思是指「行為人心裡確實是為了防衛才做出防衛行為」。

防衛意思既然存在於內心,則在實務判斷上,就只能從外在的客觀情狀來認定行為人是否有防衛意思。

一般來說,在遭受侵害的當下施以防衛行為,當然沒有問題,但假如客觀上已經沒有繼續攻擊的情形(例如:丟棄武器、轉身準備離開),此時卻還出手反擊的話,實務則傾向認為不算是正當防衛,反而可能會被認定是要故意傷害對方的報復還擊動作[4]

二、誤想防衛

(一)概念

所謂誤想防衛是指「在欠缺『防衛情狀』下做出防衛行為」的情形,也就是行為人誤以為現在有不法侵害發生,所以基於防衛意思而做出防衛行為,但事實上並沒有不法侵害,純粹是想太多!

(二)效果

至於誤想防衛的行為人是否會受到處罰?目前多數見解認為,行為人對於構成要件雖然有故意[5],但因為誤想防衛是一個特殊情況,也就是行為人並不是真的想要犯罪,只是基於保護自己(或他人)的想法而剛好做出符合構成要件的防衛行為,因此就結果來說,頂多論以過失犯,不會真的依故意犯的標準來處罰行為人[6]

三、案例解析(見圖1)

圖1 正當防衛與誤想防衛的不同||資料來源:楊舒婷 / 繪圖:Yen
圖1 正當防衛與誤想防衛的不同
資料來源:楊舒婷 / 繪圖:Yen


B只是想將悠遊卡交還給A,並沒有打算傷害A,所以並不存在防衛情狀(也就是沒有任何侵害正在發生),但A誤認此一事實,以為有人要對自己不利,出於防衛意思,實行拿出辣椒水對B狂噴的防衛行為,造成B步伐踉蹌而摔傷。雖然A的行為確實已經符合傷害罪[7]的構成要件,但A並不是真的想要犯罪,這種情況就是誤想防衛。

就刑責來說,即便A不成立傷害罪的故意犯,但依照具體個案不同,A仍有可能要承擔過失傷害罪[8]的責任。

註腳

  1.   中華民國刑法第23條:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」
  2.   林鈺雄(2018),《新刑法總則》,6版,頁247-257。
  3.   最高法院110年度台上字第1357號刑事判決:「所謂正當防衛,須對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為者,始足當之,刑法第23條本文規定甚明。是不法之侵害如已過去,即無正當防衛之可言。」
  4.   臺灣高等法院111年度上訴字第1653號刑事判決:「……足徵被告係於告訴人持傘對其攻擊之行為結束後數秒,在告訴人已將傘頭朝下,當時主觀已乏攻擊意圖,客觀上無繼續攻擊情狀下,被告大可自行離開迴避,卻仍出手還擊,顯非基於排除現在不法侵害之防衛意思,而係基於傷害犯意之報復還擊動作甚明,自非屬正當防衛。」
  5.   中華民國刑法第13條:「
    I 行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。
    II 行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。」
  6.   最高法院102年度台上字第3895號刑事判決:「在採限縮法律效果之罪責理論者,認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意,而只影響罪責型態之故意,亦即行為人仍具構成要件故意,但欠缺罪責故意,至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵,則可能成立過失犯罪。本院29年上字第509號判例意旨以行為人出於誤想防衛(錯覺防衛)之行為,難認有犯罪故意,應成立過失罪責,論以過失犯,即與上開學說之見解相仿。」
  7.   中華民國刑法第277條第1項:「傷害人之身體或健康者,處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」
  8.   中華民國刑法第284條第1項:「因過失傷害人者,處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金;致重傷者,處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」
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