什麼是誤想防衛？行為人會受處罰嗎？

在討論什麼是「誤想防衛」之前，我們必須先瞭解「正當防衛」的意思。

一、正當防衛

正當防衛是指「行為人在受到不法人力侵害行為的當下，基於防衛自己或他人權利的意思，而實行防衛行為」。

因為行為人是先遭遇侵害才進行反擊，所以刑法對此原則上不予處罰^[1]。但要成立正當防衛必須「同時」符合以下3個要件^[2]：

（一）存在緊急防衛情狀

所謂「防衛情狀」是指「『現在』所發生的『不法』『人力』侵害」。

1. 限於「現在」^[3]

例如：搶匪現在正在拉扯自己的包包、歹徒為綁架而架住自己脖子。這些都屬於「現在」正在發生的不法侵害。

若為過去已發生或未來（可能）會發生的事情，都不能算是防衛情狀。畢竟對於過去已發生的事，現在才予以反擊，比較像事後報仇而不是防衛；而若是對在未來根本不知道有沒有可能發生的事，現在就施以防衛行為，某程度來說比較像主動挑釁的攻擊。

2. 限於「不法」

所謂不法侵害，就是指違法行為。若為合法行為，就表示對方本來就有權這麼做，自然不能對之主張「防衛」。

例如，警察依法對犯罪嫌疑人上銬，此時即不能主張警察對自己有不法侵害。

3. 限於「人力」

如果侵害是單純由動物造成的話，並不能主張正當防衛。但如果動物是受人類指使才進行攻擊時，即可算是人力侵害而可以主張正當防衛。

舉例來說，X唆使自己的獵犬攻擊Y，因為此時的動物攻擊可以視為X的行為，所以Y可以主張正當防衛。相反的，若Y只是偶然路過，獵犬卻突然發狂主動攻擊Y的話，這種情形是屬於單純的動物行為，Y不能主張正當防衛。

（二）實行緊急防衛行為

防衛行為的意思比較好理解，就是指對於防衛情狀做出各種防衛反應。例如：搥打搶匪拉扯包包的手、用牙齒咬住歹徒的手臂。

（三）防衛行為必須出於防衛意思

防衛意思是指「行為人心裡確實是為了防衛才做出防衛行為」。

防衛意思既然存在於內心，則在實務判斷上，就只能從外在的客觀情狀來認定行為人是否有防衛意思。

一般來說，在遭受侵害的當下施以防衛行為，當然沒有問題，但假如客觀上已經沒有繼續攻擊的情形（例如：丟棄武器、轉身準備離開），此時卻還出手反擊的話，實務則傾向認為不算是正當防衛，反而可能會被認定是要故意傷害對方的報復還擊動作^[4]。

二、誤想防衛

（一）概念

所謂誤想防衛是指「在欠缺『防衛情狀』下做出防衛行為」的情形，也就是行為人誤以為現在有不法侵害發生，所以基於防衛意思而做出防衛行為，但事實上並沒有不法侵害，純粹是想太多！

（二）效果

至於誤想防衛的行為人是否會受到處罰？目前多數見解認為，行為人對於構成要件雖然有故意^[5]，但因為誤想防衛是一個特殊情況，也就是行為人並不是真的想要犯罪，只是基於保護自己（或他人）的想法而剛好做出符合構成要件的防衛行為，因此就結果來說，頂多論以過失犯，不會真的依故意犯的標準來處罰行為人^[6]。

三、案例解析（見圖1）

B只是想將悠遊卡交還給A，並沒有打算傷害A，所以並不存在防衛情狀（也就是沒有任何侵害正在發生），但A誤認此一事實，以為有人要對自己不利，出於防衛意思，實行拿出辣椒水對B狂噴的防衛行為，造成B步伐踉蹌而摔傷。雖然A的行為確實已經符合傷害罪^[7]的構成要件，但A並不是真的想要犯罪，這種情況就是誤想防衛。

就刑責來說，即便A不成立傷害罪的故意犯，但依照具體個案不同，A仍有可能要承擔過失傷害罪^[8]的責任。