違法取得的證據不一定可以拿來用——刑事程序中的證據能力

文:黃郁真(認證法律人)
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    刊登:2018-10-24 ‧ 最後更新:2020-05-29

    本文

    依證據認定犯罪事實,乃證據裁判原則[1]。在刑事程序中,追求真實的一方要想將犯人繩之以法,需要用盡各種手段蒐證,並期待這些證據都能拿來證明被告有罪。但是否可以為達目的不擇手段呢?違法取得的證據,站在保障被告應受合法刑事訴訟程序的角度,已侵害被告的權利,這樣的證據,有沒有作為證據的「資格」,在刑事程序中是否該排除或是被法官採納成為證據,就是「證據能力」有無的問題。

    取證過程有瑕疵時,依照是否必須一定排除,認為沒有作為證據的資格,或者有權衡的空間,可以分為相對與絕對排除:

    證據的相對排除
    若國家違法取證,我國原則上採相對排除,必須依刑事訴訟法第158條之4[2],權衡後才認定是否排除該違法證據[3],但有些違法證據於符合法條規定時例外不排除,例如在禁止訊問期間[4]或夜間[5]訊問、未告知受拘捕人得保持緘默及選任辯護人[6]
    補充:權衡之後決定不排除而有證據能力,仍然必須符合證據調查的規定(如人證經詰問[7]、物證經提示辨認[8]),否則亦不得使用。
    證據的絕對排除
    例外於法律另有規定時,採絕對排除,指一旦違反該規定而取得的證據,就必須排除不能進入刑事訴訟程序,例如刑事訴訟法第156條第1項[9],被告的自白不具任意性時,沒有證據能力。
    實務上常見例子
    私人秘密錄音、拍攝:私人非實施刑事程序的公務員,其違法取證不適用第158條之4,原則上如果內容出於任意性,就有證據能力[10]
    動用私刑取得的自白:私人違法取證例外於被告的自白非出於任意時,沒有證據能力[11]
    國家違法監聽:國家監聽原則上必須有通訊監察書[12],若違法監聽,取得的證據無證據能力[13]

    如前面所說,證據能力是一種「權衡」,問題非常廣泛及複雜,特定情況是否有證據能力到現在都還有爭議,大家之後可以多注意相關新聞多思考看看。

    註腳

    1.   刑事訴訟法第154條第2項:「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。」
    2.   刑事訴訟法第158條之4:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
    3.   最高法院96年台上字第4177號刑事判決。違法取得的證據衍生出的證據是否有證據能力?我國實務雖未正式採用毒樹果實理論,但違法取證後符合法定程序再行取得的證據也不一定有證據能力,仍要看與先前違法取證有無前因後果的直接關聯性,如高雄地方法院106年度易字第498號刑事判決,用來聲請搜索票的資料違法,導致法官認為後來搜索而查扣的證據無證據能力。
    4.   刑事訴訟法第93條之1第2項。
    5.   刑事訴訟法第100條之3。夜間依同條第3項,為日出前日沒後(參考中央氣象局)。
    6.   刑事訴訟法第95條第1項第2、3款及第158條之2。並請參考最高法院98年台上字4209號刑事判決
    7.   刑事訴訟法第166條第1項。
    8.   刑事訴訟法第164條第1項。
    9.   刑事訴訟法第156條第1項。
    10.   最高法院104年台上2628號刑事判決
    11.   刑事訴訟法第156條第1項反面解釋。並請見最高法院98年台上578號刑事判決
    12.   通訊保障及監察法第5條同法第6條則規定急迫時例外可以不用先有通訊監察書的情況(但事後須聲請補發)。
    13.   通訊保障及監察法第18條之1第3項。並請見臺灣高等法院105年度重上更(一)字第16號刑事判決
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