祭祀公業（二）——女性現在可以成為祭祀公業的派下員嗎？

一、前言

祭祀公業條例於2008年7月1日在我國施行後，至今已逾17年之久，此等多是為了感念先祖在天之靈，而將家產一部分抽出作為祭祀之用的公業財產（即祭祀公業），原屬漢族移民歷史下的特殊產物^[1]。儘管依照臺灣的舊慣、傳統，祭祀公業的派下員以男系子孫為主，女子原則上不會繼承取得派下權^[2]，但經歷現代化社會發展，近來大法官先後在2015年3月20日做出司法院釋字第728號解釋（下稱系爭解釋）及2023年1月13日的憲法法庭112年憲判字第1號判決（下稱系爭憲判判決），分別對於祭祀公業設立人的女性子孫得否成為派下員作出解釋，則究竟現行法律適用與實務處理的情形為何，為筆者想介紹說明的部分。

二、女性子孫得否成為派下員的判斷

祭祀公業條例條第4條第1項後段、同條第2項規定派下員原則上是男系子孫，女子必須在符合特定條件下才能成為派下員，被系爭憲判判決認定違反性別平等而違憲^[3]。看似女子可以直接成為派下員了，事實上，仍會依照祭祀公業有沒有規約、規約是否訂有排除女性成為派下員的約定，以及規約何時訂立而有不同，女子不是一律可以成為派下員的。

（一）祭祀公業條例施行「前」，祭祀公業訂有規約除名女性子孫

1. 大法官在系爭解釋怎麼說？

此部分涉及祭祀公業條例第4條第1項前段規定，在條例施行前就存在的祭祀公業，派下員的認定依照規約約定^[4]。即使規約明訂排除女性子孫，大法官在系爭解釋認為這條法律是以規約有無除名規定，作為認定派下員，而非直接以「性別」作為標準，所以縱然實質上有差別待遇，但沒有違背憲法第7條平等原則^[5]，無侵害女性子孫的財產權而合憲^[6]。

2. 女性子孫可以請求列為派下員嗎？

因此，條例施行前就訂有規約排除女性子孫的祭祀公業，條例施行前依照規約，設立人的女性子孫不得請求列為該祭祀公業的派下員；即使條例施行後有派下員死亡，法定繼承人中有女性主張共同承擔祭祀，請求依祭祀公業條例第5條列為派下員^[7]，依系爭解釋，該派下員的女性繼承人也不能請求列為派下員^[8]。

（二）施行前無規約，或有規約但未規定女性子孫得否為派下員

1. 大法官在系爭憲判判決怎麼說？

此部分涉及祭祀公業條例第4條第1項後段及同條例第2項規定，施行前祭祀公業沒有規約或規約沒有規定，那派下員就是男系子孫，除非沒有男系子孫，且女子沒有出嫁才可以成為派下員，女子的男性子孫也要冠母性才可以成為派下員^[9]。

大法官在系爭憲判判決認為此兩條法律規定是以「性別」為分類標準，且這是立法者以過去歷史漢族傳統的君父權體制思想及宗祧繼承下，女性僅為男性附屬物，無法承擔先祖祭祀責任的刻板印象而來^[10]，而且從以下理由觀察：

（1）祭祀公業目的在於祭祀祖先發揚孝道。

（2）男女承擔祭祀祖先與香火傳承無本質差異。

（3）少子化如仍強硬區分子孫的性別，恐怕反而不利於祭祀香火傳承。

最終大法官認定這兩條法律規定所生的差別待遇違反平等原則，牴觸憲法第7條規定^[11]。換言之，祭祀公業成立於施行前，但無規約或有規約但未規定，就不能再排除設立人女性子孫作為派下員的權利，女性子孫可以請求列為派下員^[12]。

2. 祭祀公業可以在祭祀公業條例施行後申報完成，才訂定規約排除女性嗎？

前面提到條例施行前沒有規約，或規約沒有排除女性子孫，依照系爭憲判判決，不能再排除設立人女性子孫作為派下員。但如果有成立於祭祀公業條例施行前的祭祀公業，過去未訂有規約（無原始規約），而依法應於申報完成後訂定規約時^[13]，仍訂了明文排除女性子孫得為派下員的權利，此時，如果有派下員死亡，則該派下員的女性法定繼承人能否主張有共同承擔祭祀的事實，請求列入派下員？

對此，有法院認為依照系爭解釋意旨，如果不是在祭祀公業條例施行前就訂定的規約，即不得僅以規約作為認定派下員資格的唯一依據。施行後才訂規約排除女性繼承人已違反憲法第7條的性別平等原則，應認為該派下員的女性法定繼承人得請求列為派下員^[14]。因此，原則上應將女性法定繼承人都列入派下員名冊，除非這位女性繼承人書面表明不願意共同承擔祭祀，才能由管理人、派下員、利害關係人在系統表切結註記，不將她列入派下現員名冊^[15]。

（三）系爭憲判判決通過後，行政實務做法

內政部於系爭憲判判決作成後，於2023年訂定「憲法法庭一百十二年憲判字第一號判決日以後女子派下權申報變動及補列之處理原則」^[16]。此處理原則，是以是否核發派下員證明書為區分^[17]，但基於系爭憲判判決與系爭解釋仍並存的情形下，仍應以該祭祀公業是否於「祭祀公業條例施行前即訂有規約規定女性子孫不得成為派下員」為主要判斷標準，來判斷女性子孫得否依系爭憲判判決請求列為派下員。

惟於上述筆者提到「於系爭憲判判決作成前，當有成立於祭祀公業條例施行前的祭祀公業，未訂有規約（無原始規約），而依法應於申報完成後訂定規約時（此時當屬申報已取得派下員證明書），仍訂了明文排除女性子孫得為派下員的權利」的情形，如何處理，內政部頒訂的處理原則似乎較不明確^[18]，並未就規約訂定的時間是在祭祀公業條例施行「前」或「後」予以區分，雖有相關法院裁判的認定，但此應仍為日後行政實務改進檢討之處。

三、結語與評析

祭祀公業條例第5條的立法理由提到，「基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利」^[19]，看似已實踐無論男女均可平等繼承派下權；但是筆者撰寫此文前，就祭祀公業在祭祀公業條例施行後，只要有派下員發生繼承事實，他的繼承人是否就可以無分男女或婚姻狀態、無論祭祀公業訂定規約的時間為何，而當然因共同承擔祭祀而列為派下員一節，多次確認法院或行政實務是否有表示贊同的見解，但因系爭解釋存在，結論似乎是仍有一塊屬於現代憲政制度下性別平等原則以外的真空空間存在，未來應仍有爭議再起的疑慮。