法律沒規定，就讓法官說了算？什麼是民事習慣法跟法理？

一、民法沒有規定時，要如何處理？

翻開整部民法典，即使已有高達一千多條規定，但社會日新月異，法律趕不上社會變化，難免百密一疏。在民事事件中，如果遇到法律沒有明文規定的情形，許多人可能疑惑，這時是否就交給法官說了算呢？法官可以因此不審理嗎？

依據民法第1條規定，在法律沒有明文規定的情形，法官必須先以「習慣」作為判斷標準；沒有法律與習慣時，則必須依照「法理」來判斷^[1]。因此，民事訴訟中，即使發生法律沒有規定的狀況，法官也不能因此不處理，也不會交給法官任意決定。

二、什麼是習慣？

（一）習慣法的要件

「習慣」是指「習慣法」，必須同時具備「多年慣行的事實」及「社會大眾的確信心」兩個要件^[2]。

「多年慣行的事實」是指多數人長時間以來，反覆進行同一行為的事實；至於「社會大眾的確信心」，則是指人們因長時間進行這個多年慣行的事實，進而相信與認為要受到約束，就如同遵守法律一樣。

根據這兩個標準，我們平日裡的生活習慣並不會輕易被認為是民法第1條所說的「習慣」；只有那些社會大眾確信具有約束力，且人人都應該遵守，才能維持群居生活的慣行，才屬於這裡所說的「習慣」^[3]，並且這個「習慣」必須沒有違背公共秩序或善良風俗，才可能被法院承認^[4]。

（二）習慣法有什麼例子？

實務上曾經承認的習慣有哪些呢？例如：在日治時期，家產並不屬於戶長的私有財產，而是家屬全體的公同共有財產^[5]；又或者，在早期社會中，土地的買方與賣方將一同繞行土地一圈，當作土地所有權正式移轉給買方的方式^[6]。由此可知，「習慣」的承認和時代背景有密切關係。

三、什麼是法理？

（一）法理的意義與例子

「法理」是指那些雖然沒有明文規定在法條中，但可以從法律的根本精神中推導得出的法律一般原則^[7]。而這些原則是社會一般認為必須遵守的行為規範^[8]。舉例而言，像是「相類似案件，應為相同之處理」（也就是「平等原則」）^[9]、「公平正義原則」^[10]，都屬於法理。

另外，在新法制定之後，對於舊法時代發生的法律問題，法院也可以把新規定當作舊法時代的法理，加以適用^[11]。例如土地有設定抵押權而所有權人拋棄土地所有權，過去並沒有規定要經過抵押權人同意，直到2009年才增訂民法第764條第2項^[12]，必須得到抵押權人的同意，以此保障第三人的利益。實務上曾認為，在這條條文增訂前有拋棄物權的情形，也可以引用這條新規作為法理，來維護社會正義^[13]。

（二）法無明文規定時為何可以適用法理？

為什麼在法律並無規定，也沒有習慣可以參照時，可以使用法理作為判斷標準呢？原因在於，法理是法律的根本精神，當法律疏於規範某些事項，使現行規定不足以應付社會需求時，我們可透過法律的根本精神來解決問題，使公平正義最終仍得到實現^[14]。

四、結論

雖然立法者窮盡一切努力制定法律，但還是不免有法律趕不上社會變化的時候。當法律欠缺導致無法解決現實中的問題時，民事法院必須以「習慣」作為判斷標準；如也沒有相關習慣法可以參考時，法院必須依「法理」作為判斷標準。

回到前面的案例，我國法律沒有明文規定「成年子女有探視父母的權利」，法院認為雖然社會上有成年子女定期探望父母，但同時也存在比較少探望，甚至幾乎不與父母往來的情形，因此「探視父母」沒有達到「社會大眾的確信心」的程度，並不是民法第1條所規定的習慣，此外，也必須尊重A的見面意願，法院沒有必要依法理創設「子女有探視父母的權利」，來強制要求A接受C的探視，因此駁回C的請求^[15]。