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略誘與和誘差別

  • 匿名(進階會員)
    刑事犯罪妨害性自主 ‧ 2020-02-16 13:07

    和誘罪與略誘罪
    和誘罪(刑法第240條第一項[1])與略誘罪(刑法第241條第一項[2]),在構成要件上,僅有「和」與「略」的差別,而從法定刑來看,略誘(一年以上七年以下有期徒刑)的不法性高於和誘(三年以下有期徒刑)。
    和誘,指得是行為人引導他人作出特定行為(本罪︰引導他人脫離家庭[3]),而相對人出於同意進行該行為[4];略誘,指得是行為人用強暴、脅迫、施行詐術[5]的方式進行引導行為[6]
    如果是自己投懷送抱,而不用他人引誘就有脫離家庭的行為,行為人(沒有引誘行為,應稱不上行為人)就不會構成本罪。[7]
    立法者另外認為,未滿16歲的人在法律上欠缺合法同意的能力(白話點,就是沒有思考能力,也就沒有同意能力),因此,和誘未滿16歲的人,就是略誘[8](刑法第241條第三項[9])。
    本文見解
    法律的概念,不一定是排他、互斥的,有時候應該是大球包小球的概念。
    故本文認為,和誘不應僅限於經同意者,凡是任何引誘行為,都應符合和誘的概念,僅有在符合強暴、脅迫、施行詐術時,始基於特別規定優先於普通規定之法理,依照競合論,論以略誘罪(和誘是大球,把略誘的小球包住)。
    此解釋的目的在於,當個案發生引誘行為,但「究竟是略誘或是和誘,都無法舉證證明」時,至少能夠論以和誘;但如果依照實務見解,基於罪疑為輕原則,兩罪都不可以成立。

    註腳

    1.   刑法第240條第一項︰「和誘未滿二十歲之男女,脫離家庭或其他有監督權之人者,處三年以下有期徒刑。」
    2.   刑法第241條第一項︰「略誘未滿二十歲之男女,脫離家庭或其他有監督權之人者,處一年以上七年以下有期徒刑。」
    3.   最高法院 101 年台上字第 2324 號刑事判決︰「刑法第二百四十條第三項之和誘罪,固以行為人有引誘之行為為成立要件,行為人對原無離開家庭或其他有監督權人之被誘人為勾引、勸誘,使之萌生脫離家庭或其他有監督權人之決意,固屬引誘;對原已有上開意思之被誘人為引誘,以堅定其脫離之決意,而將之置於自己實力支配下者,亦屬之」
    4.   最高法院 107 年台上字第 1711 號刑事判決︰「刑法第240 條第3 項意圖使被誘人為猥褻之行為或性交,而和誘有配偶之人脫離家庭罪,係以行為人知被誘人為有配偶之人,具有與被誘人為猥褻行為或性交之意思,實施引誘行為而得被誘人同意,離去其家庭,並將被誘人置諸自己實力支配之下,即屬成立。至於被誘人同意脫離家庭之原因為何;和誘後,行為人果否與被誘人為猥褻之行為或性交,於罪名之成立均不生影響。」、最高法院104年台上字第 2844 號刑事判決「所謂「和誘」,在客觀要件上,係指行為人引誘,而得被誘人自主之同意,使之脫離家庭或其他有監督權人之謂。」
    5.   最高法院 51 年度 台上 字第 2272 號刑事判決︰「刑法上之和誘,係指被誘人知拐誘之目的,而予同意者而言,如施行詐術等不正當手段,反乎被誘人之意思,而將其置於自己實力支配之下,則為略誘,而非和誘。」
    6.   實務有認為,本罪之引誘手段僅須有不法性,而無須達強暴、脅迫程度,即該當略誘要件。參照最高法院 103 年台上字第 2979 號刑事判決「刑法第241條第1項之略誘罪,須有惡意之私圖,以不正之手段,將被略誘人置於自己實力支配之下,並使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係,即陷於不能行使親權等之狀況,方與該罪質相符。」然此見解不值贊同,蓋本罪的刑度如此的高,自應限縮引誘手段於強制行為(侵害相對人意思自由的行為);至於施行詐術是否該當略誘,則多有爭議,反對意見,參照,陳子平,刑法各論(下),2015年2版,頁488-489
    7.   最高法院 94 年台上字第 4771 號刑事判決︰「刑法第二百四十條第三項之和誘罪,除被和誘人之脫離家庭或其他有監督權人係得被誘人之同意外,並以行為人有引誘之行為為成立要件,如果在家庭或其他監督權下之人,以姦淫(性交)目的出於自己之意思發動,私行出外與人同居,即與被誘之條件不合。」
    8.   最高法院 98 年台上字第 934 號刑事判決︰「倘犯人之拐取方法,係與被誘人出於和同,縱令對於其家長或監督權人等,更有強暴、脅迫或詐欺情事,除其強脅等行為,已具別罪之構成要件,應另論以他項罪名外,要於其和誘罪之本質無所變更,此觀於和誘未滿十六歲之男女以略誘論之規定,即可窺知法意之所在」、最高法院 108 年台上字第 3125 號刑事判決︰「是被誘人係未滿7 歲之兒童,因本無行為能力,則認知及智識能力尚有不足,縱以和平之手段,誘使脫離家庭或其他有監督權之人,仍應成立本條項之略誘罪。」
    9.   刑法第241條第三項︰「和誘未滿十六歲之男女,以略誘論。」
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