管見認為,委任仲介處理房屋一事,得以口頭約定,不需要以書面為必要︰
一、爭點︰
(一)違反法律規定的法律行為,都會是無效的嗎?
(二)違反系爭〈不動產經紀業管理條例〉規定的效果為何?
二、爭點一︰效力規定與取締規定的區分?
(一)民法第71條明定「法律行為,違反強制或禁止規定者,無效。」其中法律行為指得是債權(契約)行為、處分(物權)行為而言。強制規定指得是法條明定「﹒.﹒.﹒,應﹒.﹒.。」禁止規定則指「﹒.﹒.,不得﹒.﹒。」
(二)違反強制規定者,法律行為無效。但實務與學說將法規範中種種的禁止規定,劃分成1.效力規定與2.取締規定。兩者區分的實益在於︰
1. 違反效力規定的法律行為,屬於無效的法律行為;但是
2. 違反取締規定的法律行為,並不會無效,只是處於該法律關係之當事人會受到處罰而已。[1]
也就是說,違反強制規定的法律行為,屬於無效;違反禁止規定的法律行為,還要先區分「究竟是效力規定,還是取締規定。」至於如何區分法規範究屬效力規定還是取締規定,應本於法規範的性質。通常情形,解釋禁止規定應該顧及法規範的目的與法益權衡,盡量維持法律行為的效力,以保護私法自治原則。[2]
三、爭點二︰系爭〈不動產經紀業管理條例〉是屬於何種規定?
(一)查該條例第21條規定「經紀業與委託人簽訂委託契約書後,方得刊登廣告及銷售。」另於同法第29條第三款明定,違反該規定的罰鍰。此顯示該條例僅在拘束經紀業者,而不在排除法律關係的成立,即使雙方當事人以口頭方式成立契約,而未簽訂委任契約書,則雙方當事人間之委任關係,並非無效,僅該經紀業者須受罰鍰而已。
(二)實務上亦表明此見解[3]︰
按法律行為,違反強制規定或禁止之規定者,無效,民法第71條前段定有明文。又不動產經紀業管理條例第21條第1項規定:「經紀業與委託人簽訂委託契約書後,方得刊登廣告及銷售。」,第29條第1項第1款規定:「違反…第21條第1項…規定者,處新臺幣六萬元以上三十萬以下罰鍰。」,又前開規定,究其性質,應為取締規定而非效力規定。申言之,此項規定,係在對於違反者課以制裁,以禁止其行為為目的,而非以否認該行為之法律上效果為目的。是以兩造於96年12月21日所成立之居間契約,即令違反不動產經紀業管理條例第21條第1項之規定,亦不能指為無效。 |
(三)曾有當事人向法院主張,該條例屬於特別規定,應以書面為契約成立的必要方式[4]︰
再審原告主張 | 依不動產經紀業管理條例第21條第1項規定「經紀業與委託人簽訂委託契約書後,方得刊登廣告及銷售。」顯見不動產經紀(包括仲介居間)之委託須以書面方式為之…有關不動產經紀業者從事之不動產買賣居間,應依上開管理條例第21條第1項規定簽訂書面委託契約。 |
承審法院表示 |
1. 惟按居間者,謂當事人約定,一方為他方報告訂約之機會,或為訂約之媒介,他方給付報酬之契約,民法第565條訂有明文。依學者通說之見解,居間契約之成立,原則上依民法第153條雙方當事人意思表示一致,即可成立,不必以一定方式為之,故居間為不要式契約 2. 至再審原告所引不動產經紀管理條例第21條第1項「經紀業及委託人簽訂委託契約書後,方得刊登廣告及銷售」之規定,乃行政機關為管理不動產經紀業所頒佈之法規,其規定僅係取締規定,而非效力規定,如有違反,其行為人雖應受一定之制裁,但違反行為本身,民法上並不以為違反強行法而使之無效,即取締規定,綜有違反,並不影響該法律行為之效力,在私法上仍得生效 |
(四)不僅本條例第21條屬於取締規定,該規範本身皆屬於取締規定[5]︰
不動產經紀業管理條例係為管理不動產經紀業,建立不動產交易秩序,保障交易者權益,促進不動產交易市場健全發展而制定,如有違反,亦僅主管機關得依相關規定處以禁止營業及罰鍰,該等規定係取締規定,並非強行規定,自無民法第71條之適用,原告縱違反該等規定,亦與契約效力無涉… |
意見不同,請不吝賜教。
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