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現行內政部身分證性別變更相關規定是否有違憲疑慮?

  • 魯文琦(一般會員)
    性別性別平等 ‧ 2019-08-13 01:13

    您好,現行身分證之性別判定標準以個人的第一性徵為準,並且規定除非完成性別重置手術(俗稱變性手術),才可以變更身分證上的性別。
    然而跨性別者的性別表達與其身分證上並不相同,目前台灣在各方面(工作,甚至是法律規定)等的性別判定以身分證性別為主,會讓人家根據證件一眼看出你是跨性別從而受到嚴重的歧視。行政院的行政命令,是否有侵害人民基本人權(性別表達的自由)?如是,於法庭具體如何主張?


    更新(8/14 22:03):感謝編輯提出指正,完稿後未謹慎校稿,致結論與論述不一致。已更改如下。

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    本題試問︰「現行內政部身分證性別變更相關規定是否有違憲疑慮?」然而,題中提及跨性別者會因為證件而遭受歧視[1],與本題目無涉(蓋歧視涉及性別平等法之規定),應排除此段論述。本文先行針對若干概念進行釐清,再行回答問題,以便最後得出「人民底基本權利遭受侵害,故內政部的函釋因而違憲」之結論。

    一、在進入法規範憲法訴訟[2]前,(在步驟上)必須先確定人民的何種權利遭受何種國家高權的干預︰

    案例事實簡化
    甲出生時為一名男性,在成長過程中始終認為自己為女性,遂於20歲時向地方戶政機關辦理性別變更登記。然而,依照內政部函釋[3],欲申請性別變更登記者,須經變性手術且精神科醫師評估鑑定之診斷書,因此,甲的申請即遭回絕。

     (一)人民底何種權利遭受何種國家高權行為干預︰

       1. 人民底權利︰人民想要本於自身的性別認同而進行性別變更登記,此尚未涉及憲法列舉(第7條至第17條)的各項基本權利[4]。於是,另須考量在憲法第22條概括基本權中,是否有一項基本權利能被承認,這項基本權利是「自由地變更國家機關中所記載的、涉及高度人格自主性的資料」。此項「利益」[5]包括變更戶籍地址、姓名[6]、國籍(通常為放棄國籍)與性別。筆者認為此項利益,應被承認為憲法第22條之人格權的範圍,即成為一基本權利,其理由因篇幅限制,暫不論述。[7]

       2. 國家底行為︰本案涉及的資料內容為︰性別,按戶籍登記是依相關證明文件或法律事實所為之公示登記,有關民眾之性別登記,是依醫療院所開立之出生證明上所載之性別辦理登記。我國法制在性別變更登記上,則尚無實質意義的法律進行規範。

     (二)此干預是否合憲?

       1. 限制人民基本權利的規定,應有法律的依據,為憲法第23條明定︰我國依照戶籍法第52條授權中央主管機關,訂定國民身分證及戶口名簿之格式、內容、繳交之相片規格,亦即中央主管機關(內政部)應以法規命令的形式制定相關規範。

       2. 變更國民身分證及戶口名簿內容的方式與要件,例如變更性別,亦當屬該法授權的範圍,自應由內政部以法規命令定之。也就是說,在立法院看來,變更國民身分證內容的規定,應該要有法律的授權。然而,本案中,內政部發布函釋(行政規則的一種,僅對內部行政機關生效,對人民不生拘束力),以行政規則(未經立法授權的法規範)決定人民在戶政資料中的性別,且在日後變更可能性上,亦以行政規則加以限制之。

       3. 此作為(以行政規則限制人民權利)未經法律授權,乃違反法律保留原則,應有違憲疑義。

    二、德國針對跨性別者所制定的法規範︰

     (一)德國〈特殊案例之改名及性屬確認法〉︰該法明定變更登記的兩種方式,一為變更名字(因為德國法明定,名字必須與性別相符,不可男性卻取女性名)登記(小方案);二為變更性別登記(大方案)。[8]

     (二)德國該法原規定進行大方案者,須經過變性手術,後德國聯邦憲法法院裁定,跨性別者的性別的認定, 不該以是否實施性別重置手術為依據,同時必須考量該手術對當事人可能造成的 身心負擔,性別認定該以當事人的性別認同為考量重點。[9]因此,宣告舊法部分條文違憲。

    三、兩國法制的差別︰

      德國在處理跨性別者議題時,多以其基本法第一條之人性尊嚴為出發點,但我國於憲法中並未提及人性尊嚴,因此,在違憲審查上,將以第22條的概括基本權(其中包括人格權)為出發點。第二個不同點在於,我國並未有任何實質意義法規範提及性別變更或跨性別,僅有區區函釋進行規範,然德國已在1980年針對變形人進行立法。第三點,德國的變性人法歷經憲法審查,逐步確立變更性別無須經變性手術,我國尚難以跟進。

    四、最後謹記,各國法治不同,僅作比較、學習之用。如我國法制有不足之處,則有待立法者加以填補。

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    延伸閱讀︰

    張永明,變性是法律問題還是醫療問題,月旦法學教室,109期,頁107-112

    張永明,德國變性人法案與著名憲法裁判簡介,月旦法學雜誌,118期,頁53-68

    註腳

    1.   有問題的是,跨性別者遭受歧視,有的是因為性別認同(因為性別認同本身而遭受歧視,而與證件男/女無關),有的是因為跨性別者的打扮(例如,男裝)與其身分證性別(女性)不相符,或基於其他種種因素。在此,如何能夠確定跨性別者遭受歧視,和內政部限制人民變更性別欄位有直接關係呢?
    2.   依照我國憲法訴訟法之規定,憲法訴訟分成法規範憲法訴訟與裁判憲法訴訟。前者指得是憲法法庭針對有違憲疑義的法規範進行審查,後者則指憲法法庭針對有違憲疑義的終局裁判本身進行審查。
    3.   內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令
    4.   本提問者認為,人民的性別表達自由遭受侵害,是為錯誤的見解。首先,任一表達自由,都可被包括進言論自由的範疇。言論自由(應稱為表現自由)指得是以言語、文字、圖像或符號等形式,表達、傳述自己思想與意見的自由,當然還有消極不表示的自由。然而,內政部的函釋僅在限制人民變更性別登記的權利,而非在強制人民表達其性別認同,因此,並未如提問者所言,內政部侵害人民表達自由。
    5.   本文之所以在此稱這項等待被承認的東西為「利益」,是為了與「權利」進行區辨。利益指得是凡所有人類(所欲獲得滿足)的需求。所謂的權利,指得是法律上的利益(法益)在尚未獲得滿足時,可以借助法秩序加以滿足。
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    6.   我國司法院大法官釋字第399號解釋︰「姓名權為人格權之一種,人之姓名為其人格之表現,故如何命名為人民之自由,應為憲法第二十二條所保障。」因此,自由變更姓名(姓名權)為憲法第22條概括基本權中的權利。
    7.   由於此權利(變更高度人格自主性的自由)為筆者之淺見,司法實務尚未出現該等名詞,因此,是否能被承認是憲法第22條之基本權尚有斟酌餘地。
    8.   根據該法的規定,成年之德籍、無國籍、或經常居住德國之無祖國 外國人之跨性別者,皆可根據第 1 條向法院提出改名之申請。申請之 法定要件為:1) 申請人本人的性別取向與戶籍文件上所登記之性別不相符,申請人不認同原生性別,並且至少 3 年都生活於不同於原生性別的壓迫中;2) 當事人目前之性別認同與歸屬再度改變之可能性,微乎其微;3)須提出兩份獨立專家鑒定報告;4) 須告知將來想使用之名字。
    9.   王珍玲,「各國跨性別登記制度」之研究,內政部委託研究報告,102 年 9 月,頁14
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    彭雅立(認證法律人) 2019-08-14 15:25:58
    想請問品毅,最後你的判斷是開頭提到的「人民底基本權利未遭受侵害,故內政部的函釋並未違憲」,還是如同段落「一、(二)、3.」提到的:「此作為(以行政規則限制人民權利)未經法律授權,乃違反法律保留原則,應有違憲疑義」? 雖然從註腳4的內容看來,你的最終意見應該還是內政部的函釋違憲,但理由並非性別表達自由,而是因為以行政規則規定性別認同、性別變更自由權的事項,違反法律保留原則。但只看內文的話,有可能讓讀者陷入困惑……建議或許論述上可以在稍微修改。 PS 1. 用表格作為排版挺好的。 2. 回答區有「樣式」功能,可以設定標題分點的階層。 3. 這次回答出現很多「底」這個字,不知道是不是「的」意思?
    洪品毅(認證法律人) 2019-08-14 22:10:21
    感謝編輯提醒。已經作修改,論述內容不變。 「底」表達所有格的意思,與形容詞用法相區別。例如,門(名詞)底鑰匙(名詞),表示鑰匙屬於該門;黑色的(形容詞)鑰匙。 未來會在考慮是否修改用詞,感謝指教。
    彭雅立(認證法律人) 2019-08-15 10:25:28
    品毅早安 謝謝你的回覆 :D 我看到你的修改了。 本題涉及的權利,是性別表達的自由(言論自由),還是基於性別認同因此進行性別變更登記的自由,還是其他的自由權,以及這樣的權利是不是憲法的基本權利,是可以繼續討論的問題。 謝謝發問與回答,讓我有機會認識這個主題。 用詞沒關係的,只是想確定一下意思。