A與B於臺北市合股經營X股份有限公司,B的配偶C、妹妹D則分別擔任銷售指導與會計。某年,D因故與B發生爭執,於是心生不滿,便向A透露她受到B與C的指示作假帳,累計侵占X公司數千萬元款項。A私下錄取他與D之間的談話內容存證,並前往X公司向B、C等索賠,並竊錄自己與B及C之間的對話錄音,C在與A的對話過程中坦承確曾受B的指示做假帳,於是A拿他與上述人等之間的對話錄音,向地檢署對B、C、D等人提出業務侵占罪及偽造文書罪。這時,A的竊錄行為合法嗎?錄到的對話可以用來證明B、C、D等人的犯罪嗎?
本案例中,有兩個法律上的爭議,為本文所要探討的重點。將依序討論之後,再提出對於案例中A的行為與證據能否使用的看法。
A的竊錄行為有沒有觸犯刑法上的妨害秘密罪,具體來說是第315條之1竊錄罪的規定[1],關鍵應在於A的竊錄是不是「無故」。所謂的「無故」,依實務的見解是指「無正當理由」。至於理由是否正當,則應依日常生活與經驗法則,由客觀事實上作為判斷的基準[2]。
兼參考通訊保障及監察法(以下簡稱「通保法」)第29條的規定[3],A竊錄他自己與B、C、D之間的對話,目的是為了用來當作訴訟上的證據,因此A並非出於不法目的[4]而竊錄他人與自己之間的談話,就不是「無故」,而不會構成刑法第315條之1的竊錄罪。
A透過「偷錄音」所錄下來的音檔可否作為證據?牽涉到違法取證之後的「證據能力」。依目前司法實務的判決歸納整理來看,民事與刑事的實務見解不同。
A偷錄的錄音,依據目前最高法院的見解,大多肯定具有證據能力,但論據的理由則稍有不同,整理如下:
有一派見解[5]認為刑事訴訟法及通保法對於私人錄音、錄影的行為並無證據排除法則的適用(因為是針對國家取證),因此只要所取得的錄音、錄影等證物,內容具備「任意性」,也就是錄音內容的陳述方是出於被錄音當事人的自由意志,並非受到外力強暴、脅迫、利誘、詐欺等等不正手段所為時,就具有證據能力。
另一派見解[6]則認為這些私下的錄音、錄影等證物,除了要滿足「任意性」的要件以外,還要觀察刑法第315條之1及通保法第29條第3款的規定,也就是私下的錄音、錄影,必須要出於「正當的理由」,且錄音者即參與談話的一方,或者錄音前已經得對方同意。
在民事法院部分,私人錄音存證可否在法庭上當作證據,有時見解並沒有那麼一致,這是因為民事案件往往涉及財產及身分上的爭議,考慮的因素不同。且並不像刑事案件須嚴格調查證據與發現真實,因此法院往往會審酌具體個案來判斷[7],而目前大致可從民事法院歸納出以下兩種見解:
有的民事法院認為,若是為了財產權訴訟勝訴,長時間、廣泛地不法竊錄相對人或第三者的談話,非但違反誠信原則,而且嚴重侵害憲法保障之隱私權,權衡法益輕重,這種為個人私益所取得的違法證據,自不具證據能力[8]。
比如侵犯配偶權的民事賠償案件中,有時被害者為了蒐集證據,而針對某些極私密地點(如床鋪)長期採取偷錄影像或錄音等重大侵害配偶他方隱私的手段[9],法官會認為當事人蒐證的手段違反了「比例原則」,所以在這樣的案件中竊錄就不能當作證據。
有的民事法院則認為,倘若錄音的內容並非隱私性的對話,竊錄者也沒有介入誘導,導致有誤引或虛偽陳述的危險,為了證據保全的必要,以及若手段、方法是社會上大多數人可以接受的,可例外將錄音的內容採為判決的證據[10]。例如妨害名譽的刑事案件中,錄下對方當事人在公共場合中的談話,對於對方當事人的隱私權侵害並不大,因此這種情形下的錄音可以當作民事求償的證據[11]。
從本案例中可知,被竊錄者B、C、D等人的陳述內容並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法的手段而被A取得。換言之,被竊錄者的陳述都具有「任意性」。
A之所以竊錄B、C、D等人的陳述,是為了用來當作訴訟上的證據,也就是保全證據,因此A的竊錄行為有正當理由。
A自己本身就是竊錄內容當事者的一方,所以A並無竊錄「他人」之間非公開活動的私密對話。
筆者認為,A並非長時間且廣泛地不法竊錄B、C、D等人的談話,因此並無違反誠信原則,也並沒有嚴重侵害憲法保障B、C、D等人隱私權的疑慮;此外,錄音的內容也並非隱私性的對話,並沒有介入誘導以致有誤引虛偽陳述的危險,因此A的錄音未來應該也可成為對B、C、D等人在民事上求償的證據。
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