為了壓制小偷造成對方受傷,有罪嗎?什麼是正當防衛?

文:洪偉修(認證法律人)
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    刊登:2018-10-24 ‧ 最後更新:2019-06-17

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    案例

    A趁夫妻B、C外出,進入B與C共同的住處偷東西,因為B、C不久後就返家,A未得手就躲進廁所內,仍被B發現,A、B發生扭打,身強體壯的B將A壓制在地,造成A右手扭傷,B能否主張自己無罪?

    本文
    B將A壓制在地並造成A右手扭傷,有可能觸犯刑法第302條私行拘禁罪[1]以及刑法第277條的普通傷害罪[2],但A這樣的情況是因為B現正面臨A對其居住安全及財產權產生危害的「防衛情狀」當中,而B所為的「防衛行為」不僅是為了防衛自己,也是在防衛C的權利,並且是客觀上所「必要」的手段,所以可以依據刑法第23條正當防衛[3]主張不成立犯罪。以下介紹行法第23條的要件。
    防衛情狀
    刑法第23條規定:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」成立正當防衛的前提是必須有一個「防衛情狀」正在發生,亦即「現在」有一個「不法侵害」行為存在:
    「不法侵害」:「不法」可以說是「違反法律」,但不以刑法為限,其他法律所承認的利益也包括在內[4]。因此,A未經B、C的同意進入其住處,實已侵犯B、C的居住安全領域。而且A進入B、C住處雖然沒有成功偷到東西,但已造成B、C可能失去財產的危險,實屬「不法侵害」,觸犯刑法第321條第2項加重竊盜未遂罪[5]
    「現在」:侵害行為不能是「過去」,也不能是「未來」。對過去行為的反擊有可能是報復,對尚未發生的行為予以攻擊有可能是個人的臆測想像[6],不一定實際發生。因此,A仍在屋內還沒離開,而且仍可能造成B、C失去財產的危險,屬於「現在」的不法侵害。
    防衛行為
    在確認有「防衛情狀」發生後,所為的「防衛行為」必須是出於防衛「自己」或「他人」的「權利」,而且必須是「必要」的手段,不能過當:
    「權利」:只要權利遭受侵害,無論是自己還是他人,都可以進行防衛;權利的性質,不限於生命、身體、健康或自由等,財產也在保護範圍內,例如:錢幣、紙鈔、有價證券等等[7]。因此,B為了保護自身及C的居住安寧與財產,可以對竊賊做出防衛行為。
    「必要」:必要性是指能夠「有效」防衛,且侵害最小的手段。從侵害行為的方法、方式、輕重、緩急或侵害權利的種類與程度判斷,以認定防衛行為是否超越必要的程度[8]。因此,B為了避免A在屋內繼續偷竊或是在屋內亂竄,將A壓制在地或是扭傷手腕,是有效的防衛行為,讓A無法繼續偷竊,而且對A的傷害是最小的,所以可以依據刑法第23條正當防衛主張不成立犯罪。

    註腳

    1.   刑法第302條
    2.   刑法第277條
    3.   刑法第23條
    4.   臺灣高等法院94年度上易字第597號刑事判決:「……次按正當防衛為阻卻違法事由之一,必須具備:(一)存在現時不法侵害之緊急防衛情狀;(二)所實施者為客觀上必要之防衛行為等要件,其中所謂「不法侵害」,並不以刑法所規定之犯罪為限,亦即不以受侵害者為刑法所保護之法益為限,其他各種法律所承認之利益,亦包括在內,是辱罵他人之行為,雖非公然為之,而不構成刑法第三百零九條第一項之犯罪,然仍屬侵害他人名譽之行為,名譽權既受民法第十八條、第十九條規定之保障,對之實施侵害,自屬不法侵害之一種……」。
    5.   刑法第321條
    6.   最高法院101年度台上3827號刑事判決:「因之正當防衛,必對現在之不法侵害,始能成立,所謂現在,乃別於過去與將來而言,此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在,以侵害行為已否終了為準,將來與現在,則以侵害行為已否著手為斷,故若侵害已成過去,或預料有侵害而侵害行為尚屬未來,則其加害行為,自無成立正當防衛之可言。」
    7.   參最高法院45年台上字第531號刑事判例:「刑法第二十三條所定得為防衛之權利,不以人格權為限,財產權亦包括之。苟為現在不法之侵害,無論所侵害為何種權利,皆在防衛作用範圍以內,原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更,縱使防衛行為超過必要程度,亦僅生防衛過當問題,尚不能認非防衛之行為。」
    8.   最高法院48年台上字第1475號刑事判例:「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當,須就侵害行為之如何實施,防衛之行為是否超越其必要之程度而定,不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準。」
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