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我們先來看看勞動基準法怎麼規定
勞工，是指受雇主僱用從事工作獲得工資的人[1]；勞動契約，是指約定勞雇關係的契約[2]。
單憑上述勞動基準法規定，就可以明確認定誰是勞工？哪一種契約是勞動契約？當然沒有這麼單純。
實務上曾有保險公司與業務員之間的契約性質發生爭議，行政法院判決認定是勞動契約[3]，但民事法院判決認為不是勞動契約[4]（而是民法委任與承攬的混合契約），使當事人無所適從。
勞工，是指受雇主僱用從事工作獲得工資的人[1]；勞動契約，是指約定勞雇關係的契約[2]。
單憑上述勞動基準法規定，就可以明確認定誰是勞工？哪一種契約是勞動契約？當然沒有這麼單純。
實務上曾有保險公司與業務員之間的契約性質發生爭議，行政法院判決認定是勞動契約[3]，但民事法院判決認為不是勞動契約[4]（而是民法委任與承攬的混合契約），使當事人無所適從。
為何釐清保險業務員是否為勞動契約下的勞工如此重要？
因為只有勞工才適用勞動法令，而能享有勞動基準法[5]、勞工退休金條例[6]、性別工作平等法[7]、大量解僱勞工保護法[8]、勞工保險條例[9]、就業保險法[10]、職業災害勞工保護法[11]、職業安全衛生法[12]及就業服務法[13]等勞動法之特別保障。反之，如果保險業務員是承攬人，就不能適用以上所列法律，而是回歸最初契約約定與民法規定，承攬人無法享有退休金，資遣費、勞工保險及其他勞動法提供給勞工的一切保障。
因為只有勞工才適用勞動法令，而能享有勞動基準法[5]、勞工退休金條例[6]、性別工作平等法[7]、大量解僱勞工保護法[8]、勞工保險條例[9]、就業保險法[10]、職業災害勞工保護法[11]、職業安全衛生法[12]及就業服務法[13]等勞動法之特別保障。反之，如果保險業務員是承攬人，就不能適用以上所列法律，而是回歸最初契約約定與民法規定，承攬人無法享有退休金，資遣費、勞工保險及其他勞動法提供給勞工的一切保障。
認定勞工標準的嘗試：大法官、司法實務、勞動事務主管機關
後來保險公司向司法院大法官聲請統一解釋，大法官作出解釋[14]，就保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款的勞動契約，應從勞務債務人（保險業務員）能否自由決定勞務給付即提供工作之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如以業務員招攬保險收受的保險費為基礎，計算報酬）來判斷，不得直接以保險業務員管理規則為認定依據。
除上述司法院大法官提出之勞動契約認定標準外，司法實務上判斷勞工身分或勞動契約時，均採「從屬性理論」，認為按勞動基準法所規定之勞動契約，指當事人一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上勞動力，而由他方給付報酬的契約。勞工與雇主間之從屬性，通常具有以下內涵：
人格上從屬性：受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
親自履行，不得使用代理人。
經濟上從屬性：受僱人並不是為自己之的營業勞動，而是從屬於他人，為他人之目的勞動。
組織上從屬性：納入雇方生產組織體系，並與同僚間處於分工合作狀態等項特徵[15]。
勞動事務主管機關對於勞動契約之認定，亦採取「從屬性理論」。在認定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員與各該機關（構）是否具有勞雇關係，從下列特徵判斷：
人格從屬性：即負有勞務給付義務之一方，基於明示、默示或依勞動本質即工作本身，在一段時間內，對於作息時間不能自行支配，勞務給付內容不能自行支配，而從屬於勞務受領者決定之。具體言之：即服從事業單位的工作規則、服從指示、接受檢查及制裁之義務。
經濟上從屬性：受僱人不是為自己的營業勞動，而是為他人目的而勞動[16]。
結論
勞動契約中的勞工無法自由決定工作型態，也不承擔風險，只要有按時上下班，就可以領到工資，這是與承攬、委任契約下的承攬人、受任人最大之區別。
勞動契約中的勞工無法自由決定工作型態，也不承擔風險，只要有按時上下班，就可以領到工資，這是與承攬、委任契約下的承攬人、受任人最大之區別。
註腳
- 勞動基準法第2條第1款。
- 勞動基準法第2條第6款。
- 最高行政法院100年度判字第2117號判決、同院100年度判字第2226號判決、同院100年度判字第2230號判決及臺北高等行政法院103年度簡上字第115號判決。
- 臺灣高等法院99年度勞上字第58號民事判決、同院101年度勞上字第21號民事判決、同院94年度勞上字第45號民事判決。
- 適用勞動基準法之勞工，得享有國家課以雇主保護勞工之義務（行政院勞工委員會（80）台勞動一字第30825號函［1991/12/26］），如勞動契約規範內容、終止之限制、工資、工作時間、休息、休假、童工、女工、退休、職業災害補償等。
- 勞工退休金條例第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」
- 受僱者（勞工）享有性別工作平等法規定之性別歧視之禁止、性騷擾之防治、產假、產檢假、陪產假、安胎休養假、育嬰留職停薪、哺（集）乳時間、家庭照顧假等促進工作平等措施。
- 若事業單位依勞動基準法第11條解僱勞工，或因併購、改組解僱勞工，而有大量解僱勞工保護法第2條情形之一，應於解僱之60日前，將解僱計畫書通知主管機關及相關單位或人員，且該事業單位爾後再僱用工作性質相近之勞工時，應優先僱用經其大量解僱之勞工。
- 符合勞工保險條例第6條所定資格之勞工，應以其雇主或所屬團體為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，而得享有生育、失能、老年、死亡等保險給付。
- 符合就業保險法第5條第1項所定資格之勞工，在符合同法第11條所定情況下，得請領失業給付、提早就業獎助津貼、職業訓練生活津貼、育嬰留職停薪津貼及全民健康保險費補助等。
- 未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，得依職業災害勞工保護法第6條申請補償，及勞工保險之被保險人遭遇職業災害時，得依同法第8條申請各項津貼及補助。
- 雇主依職業安全衛生法規定，負有安全衛生措施、安全衛生管理等預防勞工發生職業災害之義務。
- 勞工依就業服務法規定，享有禁止就業歧視之平等就業機會、政府就業服務及促進就業津貼或補助金等權利。
- 司法院大法官釋字740號解釋。
- 最高法院96年台上字第2630號民事判決。
- 行政院勞工委員會勞資二字第0970125625號函（2008/6/10）。