什麼是既成道路(巷道)(二)?——既成道路(巷道)的概念與要件

文:張捷誠(認證法律人)
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刊登:2022-07-29 ‧ 最後更新:2022-07-29

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上一篇說明法律上常見的幾種「道路」,以下介紹什麼是既成道路(巷道)?符合哪些要件才算是既成道路?

既成道路(巷道)[1]的意義是什麼?大法官怎麼說?
大法官的說法
司法院釋字第400號解釋文指出,當既成道路符合一定要件而成立公用地役關係時,土地所有權人對這塊地就已經無法自由使用收益,人民的財產受到特別犧牲,這時候國家應依法徵收補償[2]
既成道路(巷道)的意義
從上面的司法院解釋,可以統整出既成道路(巷道)的意義如下:
具備公共用物性質,不論屬於私有或公有土地[3]
若是私有土地,國家要補償人民的特別犧牲
因為土地所有權人必須提供土地讓大家通行,無法自己使用收益,嚴重限制他的所有權,形成法律上的「特別犧牲」,國家要給予補償[4]
透過公法上時效取得
既成道路依照「事實」來成立,是一種公法上的時效取得,而不是由國家以行政行為或人民以契約的方式來成立[5]。所以既成道路(巷道)與民法上的不動產役權[6]、袋地通行[7]等供公眾通行的道路;或與建築法上為了符合臨接建築線,或依法留設的私設通路等所形成供公眾通行的道路,皆不相同[8]
不用向地政機關登記
此種公法上的時效取得地役權(即成立公用地役關係),與民法上時效取得不動產役權的效果不同,前者僅須事實符合要件,國家或地方政府就會直接取得權利,不用再經過地政機關的登記程序;後者則是事實符合要件後,權利人只是取得一個「請求登記的權利」而可向地政機關申請而已[9],並不會直接取得權利。
既成道路(巷道)的要件
要符合哪些要件才是既成道路?雖然依照司法院釋字第400號解釋的理由書[10],可以整理出3個要件,但其中仍有些爭議,進一步說明如下:
不特定的公眾通行所必要
怎樣才算有必要性,法院沒有一致見解
先就通行必要性來講,實務上的常見情況,例如僅有單向出口的單一道路(即無尾巷,如圖1中的A)或是雙向均可聯外通行的道路,如圖2中的A”。如何認定A或A”對這些沿線居民是否具有通行必要性?
法院其實意見相當混亂,在圖1即A的情況,有認為雖然沿線居民只有少數特定住戶,但他們的親友、訪客也會為了來訪洽公等原因通行,就構成公眾通行[11];或有法院認為只有居民不算不特定多數人,但另外有神壇、廟宇或教會等,因為有不特定信眾出入,就具有公眾通行的必要性[12]
至於圖2即A”的情況,學說及實務多認為,因為A”不論是左右任一方向的通路均非唯一或必要,居民可以從A”上下方的道路通行,所以不具有必要性。另外,讀者可能會想到,A”有可能是非沿線居民要來回不同主要道路時要走,但既然非沿線居民,雖可符合不特定公眾的要件,但也因為可選擇其他通路,縱使路程較遠,也不構成通行「必要」的要件[13]
圖1及圖2||資料來源:作者自繪。
圖1及圖2
資料來源:作者自繪。

 

學者建議考量社會功能性
光從上面實務的看法,讀者們應該可以發現,所謂的沿線居民到底可否被認為是不特定的多數人,而有不特定公眾通行的必要性,其實有所矛盾不一致。所以有學者提出以「社會功能性」來重新建構「不特定公眾通行所必要」的概念,認為不應拘泥於沿線居民人數,而應提高視野,把這個路段各個面向的「社會功能」,包含親友互訪、送貨、推銷、通行穿越之便利、散步等事實上的需求皆納入考量[14],並以近來的最高行政法院裁判[15]來印證這個理論[16]
建築管理實務有輔助判斷標準
綜合以上可以發現司法院釋字400號解釋留下的問題相當多,大法官因為沒講清楚,導致既成道路(巷道)的要件認定相當混亂,也導致建築管理實務上用了很多輔助判斷的標準,來認定有沒有公眾通行必要性,例如「已有編釘門牌房戶2戶以上,且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」[17],或是「經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之道路證明文件」[18]等。
公眾通行之初,土地所有權人並未阻止
此要件的判斷,實務上常是將土地所在的沿線居民傳喚來作證、並調查土地供公眾通行的成因。例如法院參考沿線居民居住建物的第一次所有權登記辦理資料、航照圖或房屋的起造契約等資料,來綜合判斷,例如從航照圖證明道路上確實曾於通行之初設有阻礙通行的物品(如鐵門),且是土地所有權人設置的[19]
學者另有補充,「阻止的情事」,無論明示或默示、有形或無形的方式阻止都算,且不僅限於「公眾通行之初」,而是於成立公用地役關係前,土地所有權人均未曾阻止公眾通行的情事存在[20]
年代久遠而未曾中斷
建管實務認為20年算年代久遠
對於此要件,學者有認為時效取得制度應該是公法及私法的共通法律原理,此要件應可以類推適用民法時效取得的規定[21]。而在各地方政府的建管實務上,也常見以民法第769條的不動產長期取得時效即20年,來作為認定具公用地役關係的標準之一[22]。或以土地沿線居民門牌編釘門牌或戶籍登記的時間逾20年,來作為判斷標準[23]
有學者認為不該借用民法20年的規定
但厲害的讀者們應該還記得司法院釋字第400號解釋理由書中提到,依建築法規及民法等規定提供土地作為公眾通行的道路,不是具有公用地役關係的既成道路。所以另外有學者認為,既成道路(巷道)既然與依民法或建築法所形成的道路不同,就不應該去借用民法關於不動產物權取得時效的期間[24]
如果不用民法20年取得時效的規定,要幾年才算年代久遠呢?學者認為對照釋字第400解釋提到的「日據時期或八七水災[25]」等例子,而1959年發生的八七水災距離這號解釋的公布年份(1996年)已是30餘年以上,所以主張至少要30年以上才符合[26]

註腳

  1.   首先要跟讀者們釐清的是,筆者在系列文章中使用「既成道路(巷道)」的方式呈現是因為實務上的用語並不統一,例如臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款就規定「供公眾通行,具有公用地役關係之巷道」,但桃園市宜蘭縣嘉義縣都用了「具有公用地役關係之既成道路」,為了避免讀者混淆,所以用此方式論述。實際上司法院釋字400號解釋,對於有公用地役關係的私有「道路」,是僅以既成道路來說明。
  2.   司法院釋字第400號解釋:「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者,其所有權人對土地既已無從自由使用收益,形成因公益而特別犧牲其財產上之利益,國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償……。」
  3.   對於公有土地能否成立公用地役關係,臺北高等行政法院104年度訴字第516號判決認為,依舉重明輕的法理,既然私有土地可以成立公用地役關係,公有土地如果符合要件,當然也有容忍公眾通行的義務。
  4.   參張捷誠(2021),《人民對於土地被徵收不服,如何救濟(一)?——土地徵收的基本介紹》。
  5.   司法院釋字第400號解釋理由書:「至於依建築法規及民法等之規定,提供土地作為公眾通行之道路,與因時效而形成之既成道路不同,非本件解釋所指之公用地役關係,乃屬當然。」
  6.   民法第851條:「稱不動產役權者,謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」
  7.   民法第787條:「
    I 土地因與公路無適宜之聯絡,致不能為通常使用時,除因土地所有人之任意行為所生者外,土地所有人得通行周圍地以至公路。
    II 前項情形,有通行權人應於通行必要之範圍內,擇其周圍地損害最少之處所及方法為之;對於通行地因此所受之損害,並應支付償金。
    III 第七百七十九條第四項規定,於前項情形準用之。」
  8.   參照學者的整理,認為以下情形都不屬於「具公用地役關係的既成道路」:
    1、依建築法第49條第50條規定,建築物退讓而成為公眾通行的道路。
    2、依建築法規留設的私設通路(包括土地所有權人基於使用借貸關係提供土地予起造人,供作私設通路的情形),而成為供公眾通行的道路。
    3、土地所有權人為供公眾通行的目的,依民法贈與規定,把捐贈土地於公有,卻因故未完成移轉登記的道路。
    4、私有土地因設定或時效取得不動產役權或因袋地通行權的規定,而供特定人或鄰地所有人通行,嗣因前開通行人的親友、送貨或商品的需要,導致通行實況外觀好像變成不特定人在通行。
    參陳立夫(2021),《土地法研究(三)》,頁127-134。
  9.   民法第769條:「以所有之意思,二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者,得請求登記為所有人。」
    民法第770條:「以所有之意思,十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產,而其占有之始為善意並無過失者,得請求登記為所有人。」
    民法第772條:「前五條之規定,於所有權以外財產權之取得,準用之。於已登記之不動產,亦同。」
  10.   司法院釋字第400號解釋理由書:「既成道路成立公用地役關係,首須為不特定之公眾通行所必要,而非僅為通行之便利或省時;其次,於公眾通行之初,土地所有權人並無阻止之情事;其三,須經歷之年代久遠而未曾中斷,所謂年代久遠雖不必限定其期間,但仍應以時日長久,一般人無復記憶其確實之起始,僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。」
  11.   林三欽(2017),〈現有巷道相關法律問題之研究—聚焦於公用地役關係〉,《月旦法學雜誌》,第266期,頁113。
  12.   最高行政法院104年度判字第563號判決最高行政法院104年度裁字第275號裁定
  13.   參林三欽,註11,頁112。
  14.   參林三欽,註11,頁113。
  15.   最高行政法院105年度判字第291號判決最高行政法院105年度判字第220號判決等,詳參林三欽,註11,頁113-116。
  16.   但也有學者認為仍應就供通行的原因、道路區位與周遭地理環境來個案判斷,對於「非供通行的成因,即嗣後因特定人的親友來訪或郵差、送貨等需求而有通行的情況」應該不是所謂的「通行必要」。參陳立夫,註8,頁132。
  17.   連江縣建築管理自治條例第3條第2項:「前項第二款第一目所稱供公眾通行之巷道,由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之,並符合下列情形之一:
    (一)現有巷道旁已有編釘門牌房屋二戶以上,且其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年。
    (二)本縣實施都市計畫前土地登記謄本之地目登記為道,並有通行事實存在者。」
  18.   臺東縣建築管理自治條例第4條第2項:「前項第一款所稱之巷道,指具有下列情形之一者:
    一、巷道旁之房屋已編有二戶門牌以上,且編釘或戶籍登記逾二十年者。
    二、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之道路證明文件。
    三、為不特定之公眾通行所必要,於公眾通行之初,土地所有權人無阻止情事,公眾通行事實經歷年代久遠且未曾中斷。」
  19.   最高行政法院108年度上字第970號判決
  20.   參陳立夫,註8,頁133。
  21.   陳清秀(2004),〈既成道路相關法律問題探討〉,《月旦法學雜誌》,第112期,頁58。
  22.   例如新北市建築管理規則第3條臺中市建築管理自治條例第19條
  23.   桃園市建築管理自治條例第14條連江縣建築管理自治條例第3條、臺東縣建築管理自治條例第4條
  24.   參陳立夫,註8,頁133-134。
  25.   八七水災是1959年8月7日,一個從臺灣旁邊擦身而過北上朝日本撲去的颱風艾倫,造成臺灣西部沿海地區,從苗栗縣、臺中縣、彰化縣、南投縣、雲林縣、嘉南平原各鄉鎮到高雄縣市空前嚴重的水患。資料來源,文化部(n.d.),《八七水災》(最後瀏覽日:2022年5月10日)。
  26.   參陳立夫,註8,頁133-134。
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