被判有罪後上訴,負責審判的法院可以判更重嗎?——上訴不利益變更禁止

文:黃郁真(認證法律人)
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    刊登:2018-10-24 ‧ 最後更新:2019-06-17

    本文

    刑事審判中,上訴制度可以幫助被告防禦,如果上訴有可能被判更重,會造成被告不敢上訴,也就失去上訴保護被告的功能,於是刑事訴訟法第370條[1]第1項本文規定,被告上訴後法院不能比原本判的更重,稱為不利益變更禁止。

    不利益變更禁止的適用時機
    一審上訴二審
    由於刑事訴訟法第370條文字直接使用「第二審」,因此一般認為法條規定的不得重於「原審」指第一審法院。
    而如果是從第三審發回第二審更審,第二審可以判得比第三審重,因為原先的第二審已遭到第三審撤銷,沒有比較的基礎,所以不適用此原則。
    二審上訴三審是否適用不利益變更禁止,肯定說站在保護被告的角度,認為應採之,但否定說認為法無明文,原審並沒有包含二審法院,目前實務上尚無定論。
    再審[2]及非常上訴[3]
    判決確定後,有再審事由或審判違背法令時,提起再審或非常上訴,屬於特殊救濟管道,不能給予被告更不利的判決。
    「不利益」的涵蓋範圍
    撤銷緩刑[4]
    緩刑[5]使受有罪判決的被告不用被關,若撤銷緩刑,會對被告不利益。
    增加從刑[6]
    刑又分為主刑及從刑[7],從刑指褫奪公權[8]
    增加保安處分[9]
    保安處分規定於刑法總則第12章[10],是避免單純的刑罰(例如剝奪自由、繳罰金)不足以使特定受刑人改過,再另外實施刑罰以外的保護安全措施,例如感化教育[11]、毒品勒戒[12]、性犯罪強制治療[13],這樣的處分還是會限制到人民的自由,所以仍屬不利益的一種。
    不利益變更禁止的例外
    當為了追訴犯罪,使被告獲得正確判決,此時例外承認法院可以在判決中為不利益被告的決定。
    原審適用法條不當[14]
    二審撤銷原審使用的法條(例如從共犯變成正犯、普通侵占變業務侵占),還包含認為原審未適當依刑法第57條量刑而屬不當[15],如果上訴審還繼續適用錯誤的法條,會造成判決不正確,此時例外不適用不利益變更禁止原則。
    檢察官上訴合法且有理由[16]
    如果只有檢察官上訴,或是被告跟檢察官同時針對判決上訴,而當檢察官的上訴合法且有理由時,就可以判更重,此時不適用不利益變更禁止。因為此原則旨在避免被告「想為自己的利益」上訴卻害怕會被判更重,保障被告這一方,而不是在限制檢察官追訴被告的犯罪。

    註腳

    1.   刑事訴訟法第370條
    2.   刑事訴訟法第439條
    3.   刑事訴訟法第447條第2項但書。
    4.   最高法院85年度台上字6090號刑事判決
    5.   刑法第74條
    6.   最高法院95年度台上字620號刑事判決
    7.   刑法第32條
    8.   刑法第36條第1項。
    9.   最高法院105年度台上字第907號刑事判決
    10.   刑法總則第12章
    11.   刑法第86條
    12.   刑法第88條第1項。
    13.   刑法第91條之1
    14.   刑事訴訟法第370條第1項但書。
    15.   最高法院93年度台上字2578號刑事判決
    16.   最高法院99年度台上字4127號刑事判決
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